(4857 S. K. m. 18, 20, 22) (4721 S. K. m. 2) (9. HD. 18.02.2008 T. 2008/4543 E. 2008/409 K.)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, işyerinde analitik geliştirme uzmanı olarak işe başladığını, 2004 yılından itibaren kurumsal kaynak planlama bölümünde proje yönetim modül sorumlusu olarak devam ettiğini, 2006 yılında analitik geliştirme departmanına geçtiğini, uzman analist olarak çalışmayı sürdürdüğünü, işverenin son yıllarda eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının çalıştığı bölümün Gebze'ye nakledildiğini, işçinin Gebze'deki yeni işyerine gitmeyi kabul etmediğini, Maslak'taki eski işyerinde sadece muhasebe, pazarlama, satın alma, satış bilgi teknolojileri ruhsatlama bölümleri kaldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, işverenin üretim tesislerinin Gebze'ye taşınmasından sonra önceki üretim tesisi olan Maslak'ta kalan personelin görevleri, unvan ve işlerine ilişkin getirtilen listeler ve tüm dosya kapsamına göre, kimya mühendisi olan davacının 10 yıla yakın bir süre çalıştığı, analitik geliştirme uzmanı olarak başladığı, 2004-2006 arası bilgisayar eğitimi de almak suretiyle proje yönetim modül sorumlusu olduğu, son 2 yıldır Maslak'taki üretim tesislerinin yakınında bilgi teknolojileri bölümünde görev yaptığı, üretim tesislerinin Gebze'ye taşınmasından sonra bilgi teknolojileri bölümünün Maslak'ta aynen faaliyetine devam ettiği, esasen Maslak'ta kalan işyerinde kalite kontrol laboratuarında çalışanların arasında uzman analistlerin de bulunduğu, davacının gerek işyerinde en son yaptığı iş itibariyle bilgi teknolojilerinde, gerekse daha önce laboratuarda uzman analist olarak çalışmış olması gözetilerek Maslak'taki laboratuarda önceki görevinde ne sebeple görevlendirilmediğine dair davalı tarafça delil bildirilmediği, feshin son çare olması ilkesine uyulmadan feshin gerçekleştirildiği değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir.
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür, İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işveren in keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir." Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas, 2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkanı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir (Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/4543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Somut olayda, davacı işyerinde ilk olarak analitik geliştirme uzmanı olarak başlamış, ardından kurumsal kaynak planlama bölümünde proje yönetim modül sorumlusu olarak devam etmiş, en son 2006 yılında analitik geliştirme departmanında uzman analist olarak çalışmayı sürdürmüştür. Bu haliyle işyerinde yaklaşık 10 yıllık tecrübesi bulunmaktadır. İşverenin işyerinin bir bölümünü Maslak'tan Gebze'ye taşıma kararı aldığı, işçinin bu anlamda yapılan yazılı bildirime göre işyeri değişikliğini kabul etmediği anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında Nisan-Mayıs-Haziran 2008 ayları itibariyle Maslak'ta kalanların listesi ve görevleri ile aynı dönemde Gebze'de çalışanların görevlerini gösteren listeler dosya arasına alınmıştır.
Mahkemece davacının iş tecrübesi, fiilen yaptığı iş, eğitim durumu net olarak belirlenip söz konusu görev tanımları da celbedilerek işyerinde uzman bilirkişilerle keşif gerçekleştirilerek, işyerinin hangi bölümlerinin hangi tarihlerde Maslak'tan Gebze'ye taşındığı, hangi bölümlerin eski yerde kaldığı, Maslak'taki işyerinde davacının yaptığı iş ya da aynı mahiyette bir işi yapan işçi bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.10.2010 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy