(2709 S. K. m. 40, 125, 129) (657 S. K. m. 4, 13) (818 S. K. m. 41) (5237 S. K. m. 6) (YHGK. 14.09.1983 T. 1980/4-1714 E. 1983/803 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.09.2010 gün ve 2008/477 E. 2010/353 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 06.02.2012 gün ve 2010/13773 E.-2012/1421 K. sayılı ilamıyla;
(...Dava, kamu görevlisinin kusurlu davranışları sonucu kişilere zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin kamu görevlisi aleyhine açtığı tazminat davası niteliğinde olup, yerel mahkemece açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacılar, davalının ... Belediyesine ait temizlik (yol süpürme) aracı ile manevra yaparken müteveffanın ölümüne sebebiyet verdiğini belirterek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalı, ... Belediyesinde iş aktine tabi olarak çalıştığını, işletenin ... Belediye Başkanlığı olduğunu, Belediyedeki görevi nedeni ile aracın sürücüsü olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa'nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak zarar ika eden şahsı esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası'nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa'nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13.maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Nitekim yukarıda sözedilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarih 1980/4-1714, 1983/803 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da bu görüş benimsenmektedir.
Davaya konu edilen olayda, davalı ... Belediyesinde iş aktine tabi olarak çalışmakta olup kazada, Belediye temizlik aracı ile yol kenarını süpürerek hareket halinde olduğunda meydana gelmiş olup idari hizmetin yürütüldüğü anda zarar meydana gelmiştir. Bu durumda davanın sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilmesi gerekirken davanın esasına girilerek hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, trafik kazası sonucu meydana gelen ölüm nedeni ile tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, istem kısmen kabul edilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Daire'ce, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, olaya ilişkin kamu davasının yargılaması sırasında davalı M. hakkında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun öngördüğü Meni Muhakeme veya Lüzumu Muhakeme hususunda herhangi bir karar da alınmayarak soruşturma ve kovuşturma yapıldığı, ayrıca davalı, her ne kadar ... Belediye Başkanlığı'nın kadrolu işçisi dahi olsa, zarara sebebiyet veren aracın malik veya işleteni kamu idaresi olmadığı, aracın Deniz Finansal Kiralama A.Ş. ye ait olup Okyanus Taahhüt A.Ş.'ye kiralanmış, Okyanus Taahhüt A.Ş. ile belediye arasında yapılan hizmet alımı ihalesi neticesi kiralayan Okyanus Taahhüt A.Ş. tarafından işletilmekte olduğu, Hizmet Alım Sözleşmesinin 22.maddesinde ise zarardan kaynaklı sorumluluğun yüklenici Okyanus Taahhüt A.Ş.ye ait olacağının bildirildiği, dolayısıyla davacıların zararlarının idareden talep etmesi imkanı da bulunmadığı, olayın ve küçük A. S.'nın olay neticesi ölümünün 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu'ndan kaynaklanması, olaya Borçlar Yasası'nın haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanması, olaya sebebiyet veren araç ile idarenin hiçbir ilgisinin bulunmaması, olaya davalı sürücünün kişisel kusurunun neden olması hususları dikkate alındığında, meydana gelen zararlardan davalının sorumlu olacağı ve davalı aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve sonuçlandırılmasının yerinde olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dışı ... Belediye Başkanlığı'nda işçisi olarak çalışan M.'ın yol süpürme kamyonunu kullanmakta iken kusurlu eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin davalı M.'a yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, kamu görevlilerinin eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan devletin sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:
Kamu görevlisi, 5237 sayılı TCY'nın 6.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Kamusal faaliyet de, anılan madde gerekçesinde; Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir şeklinde tanımlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin 1.fıkrası ile, Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür hükmü bulunmaktadır. aynı maddenin (D) bendinde ise; işçiler: (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. şeklinde tanımlanmıştır.
Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere baktığımızda ise;
2709 sayılı T.C.Anayasası (Anayasa)'nın ;
Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40.maddesinde:
Anayasa ile temel hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen Yargı Yolu başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.; son fıkrasında da İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin;
Birinci fıkrasında: Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Beşinci fıkrasında: Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Hükümleri yer almaktadır.
Anayasa'nın bu hükümleri ile memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan Devleti muhatap almak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmaktadır.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.09.1983 gün 1980/4-1714 E., 1983/803 K.sayılı kararında da Anayasa'nın 129/5.maddesinin konuluş amacı tartışılmış; T.C.Anayasası'nın zararın doğumuna neden olan eylem ve davranışlarla, buna bağlı hukuki sorumluluğu hiçbir zaman ortadan kaldırmadığı; aksine, zarar görenler açısından daha güvenli sayılması gereken Devletin sorumluluğu ilkesini getirdiği
ifade edilerek aynı sonuca varılmıştır.
Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 Sayılı Kanunun 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde yer almaktadır.
657 sayılı Kanunun Kişilerin Uğradıkları Zararlar başlıklı 13.maddesinin, 06.06.1990 tarih ve 3657 sayılı Kanunun 1 maddesiyle değişik, birinci fıkrasında:
Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
Hükmü öngörülmüştür.
Anayasa'nın 129/5.maddesinin uygulama yasası olan 657 sayılı, Devlet Memurları Kanunu'nun 13.maddesinin Meclis gerekçesinde;
Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir...
Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;
Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Hâlbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.
İkinci teminat; memur, daha doğrusu Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir.... ifadeleri yer almaktadır.
Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği açıkça ifade edilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde Anayasa'nın 129/5.maddesinde yer alan yetkilerini kullanırken işledikleri kusur ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada kusur ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:
Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrıldığı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir.
İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E., 1989/857 K. sayılı ilamı).
Yeri gelmişken yetkilerini kullanırken ve bu görevleri yerine getiren personel kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:
Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından görevini yerine getirirken ve görevle ilgili yetkilerini kullanırken gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Şu halde görevin ifası yetkinin kullanılması ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 Sayılı Yasa'nın 13'üncü maddesindeki kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar ibaresinde ifadesini bulmaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 129/5.maddesinde kusur şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E., 2012/25 K. sayılı ilamı).
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Davalı ... Belediye Başkanlığı'nın işçisi olan davalı M.'ın kullandığı çöp süpürme aracı ile seyir halinde iken meydana gelen trafik kazası sonucunda kusurlu davranışı ile davacıların murisi olan A. S.'nın ölümüne sebebiyet verdiği iddiasıyla ve işçiyi hasım göstererek, davacılar eldeki tazminat davasını açmışlardır.
Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı belediye işçisi M.'ın görevi sırasında ve görevini ifa ederken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.
Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet, kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.
Bu konuda, Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmelerde azınlıkta kalan görüş sahiplerince; davalının işçi olması nedeni ile Anayasa'nın 129/5 maddesi ve 657 Sayılı Yasanın 13. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği bu nedenle doğrudan kusurlu işçiye karşı dava açılmasının mümkün olduğu gerekçe ile yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü savunulmuşsa da bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle çoğunlukça benimsenmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Geçici Madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Ceza kanunu veya diğer kanunlarda suç olarak nitelendirilen bir fiilin işlenmesi durumunda kamu görevlileri ve devlet memurlarının sorumluluğun kendilerine ait olması gerektiği, somut uyuşmazlıkta ceza mahkemesince asli kusurlu olduğu kabul edilerek 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkum olan davalıya karşı dava açılabileceği kişisel kusurunun söz konusu olduğu, ceza mahkumiyetinin varlığının kişisel kusurun varlığını kanıtladığı (BKZ. Aynı görüş Doç. Dr. E. Ethem Atay, İdare Hukuku, Ankara 2006, S.585) görüşünde olduğundan sayın çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy