(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 36, 138, 141) (4857 S. K. m. 32, 37, 41, 46, 47, 63) (5953 S. K. m. 14) (818 S. K. m. 81) (2429 S. K. m. 2, 3) (6100 S. K. m. 27, 297) (9. HD. 18.01.2010 T. 2009/24286 E. 2010/74 K.)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, şirket adına harcamalar, ikramiye, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, gerçek kazancının SGK'na bildirilmemesi, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretinin ödenmemesi ve SGK'na bildirilen kazanca eklenmemesi nedeni ile davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini, şoför olması nedeni ile ayda yaklaşık 10 gün sürekli il dışında fazla mesai halinde bulunduğunu, il dışı seferlerde hafta tatillerini de kullanamadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ikramiye, davalı adına yapılan harcama, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davalının, davacının işini yapmaması, ardından devamsızlık etmesi, Noter kanalı ile savunması istenmesine rağmen cevap vermemesi nedeni ile iş aktinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın İş Kanunu'ndan kaynaklı işçi alacaklarının tahsili talepli olduğu, hizmet süresi bakımından; Davacı ...'in dosya içinde yer alan işe giriş bildirgesinde davalı iş yerinde 01/12/1993 tarihinde işe başladığı ki bu taraflar arasında yapılan belirsiz süreli iş sözleşmesinde, sözleşmenin tarihinin 01/12/1993 olduğu davacının bu süreden daha öncesinde işe başladığına ilişkin dosyada başka bir delil olmadığından davacının 01/12/1993 tarihinde işe başladığına Mahkeme tarafından kanaat getirildiği, bu nedenle davacının kıdem tazminata esas hizmet süresinin 15 yıl 1 ay 27 gün ve toplamda 5533 gün olarak tespit ve kabul edildiği, fesih bakımından; Davacının, ücretlerinin SGK ya eksik bildirilmesi, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretinin ödenmediği SGK ya bildirilen ücrette bu ücretlerin ödenmediği gerekçesiyle ... Noterliğinden düzenlenen 28/01/2009 tarih ve 835 yevmiye numaralı işlem ile iş akdini haklı olarak fesh ettiğini, buna karşın davalının, 28-29-30/01/2009 tarihlerinde işe gelmeyerek, fiili olarak sözleşmeyi aksattığı gerekçesiyle davalı tarafından sözleşmenin fesh edildiği, bu durumda hangi feshe öncelik tanındığı taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu, davacının yapmış olduğu feshin haklı olduğu, işçinin emeğinin karşılığı olan ücretin işçi için en önemli hak, işveren için en temel borç olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlandığı, yine İş Kanununu da, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceğinin öngörülmediği, buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmesi gerektiği, ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesinin mümkün olduğu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edildiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin 20 gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceğinin açıkça düzenlendiği, bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlandığı, ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabileceği, bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanındığı, işçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı bulunduğu (Yargıtay ...HD. 18.01.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.), bu nedenle daha önce fesih edilen bir sözleşmenin ortadan kalktığı olmayan bir sözleşmenin daha sonradan fesih edilemeyeceği anlaşılmakla davacının feshine öncelik tanındığı, feshin haklı olduğu kanaatine varıldığı, fazla mesai alacağı bakımından; fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, ücret bordrolarına ilişkin kuralların burada da geçerli olduğu, işçinin imzasını taşıyan bordronun sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğu, bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiğinin varsayılacağı, fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğinde olduğu, ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği, bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabileceği, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığının araştırılması gerektiği, somut olayda dinlenen tanık beyanları ile davacının fazla mesai yaptığı ancak fazla mesai ücretinin ödendiğine ilişkin davalı işverence dosyaya delil sunulmadığından fazla mesai ücretine hak kazandığı, hafta tatili ücreti bakımından; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağının da 46. maddenin 2. fıkrasında ifade edildiği, hafta tatili izni kesintisiz en az 24 saat olup bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemeyeceği, ayrıca, hafta tatilinin bölünerek kullandırılamayacağı, buna göre hafta tatilinin 24 saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatilinin hiç kullandırılmamış sayılacağı, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3. maddesine göre hafta tatili Pazar günüdür kural bu şekilde olmakla birlikte, işçiye Pazar günü dışında hafta tatili izni kullandırılmasının mümkün olduğu, hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğu, bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılacağı, bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebileceği, somut olayda dinlenen tanık beyanları ile davacının hafta tatilinde çalışma yaptığı ancak ücretinin ödendiğine ilişkin davalı işverence dosyaya delil sunulmadığından hafta tatili ücretine hak kazandığı, genel tatil ücreti bakımından; 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlandığı, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2. maddesinde resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklandığı, buna göre genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan 3.5 günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan 4.5 günlük Kurban Bayramı günlerinden oluştuğu, ulusal bayram günü ise, 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden 1.5 gün olduğu, 2429 sayılı yasanın 2. maddesinde 5892 sayılı yasayla yapılan değişiklik sonucu 1 Mayıs genel tatil günü olduğu, işçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabileceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğu, bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayıldığı, bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebileceği, somut olayda dinlenen tanık beyanları ile davacının genel tatillerde çalışma yaptığı ancak ücretinin ödendiğine ilişkin davalı işverence dosyaya delil sunulmadığından genel tatil alacağına hak kazandığı, alacak miktarının yüksek olmaması dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılmadığı, ikramiye alacağı bakımından; 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlandığı, Yasada ücretin ekleri düzenlenmemiş olsa da, 5754 sayılı yasayla değişik 32. madde ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörülmüş olmakla ikramiye ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulduğu, işçinin işyerine olan katkıları sebebiyle işverenin memnuniyetini ifade etmek üzere bir defada veya dönemsel olarak belli zaman dilimlerinde ya da işçiyi ilgilendiren doğum, ölüm, evlenme gibi nedenlere bağlı olarak yapılan ücretin eki niteliğindeki ödemeler ikramiye olarak adlandırılabileceği, işçinin başarısına bağlı olarak ödenen primden farklı olarak ikramiye genel bir nitelik taşır ve uygulamadan işyerinde çalışan tüm işçilerin yararlandığı, başka bir anlatımla, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece ikramiye uygulaması yönünden eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiği, ikramiyelerin ödendiğini ispat yükü işveren üzerindedir. 4857 sayılı İş Kanununun 5754 sayılı yasayla değişik 32. maddesine göre belli bazı işyerleri bakımından ikramiye ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına gerçekleştirilmesi gerektiği (Yargıtay ... Hukuk dairesinin 5.2.2009 günlü 2007/ 34175 Esas sayılı kararı), somut olayda davacının ikramiyeye hak kazandığı, ikramiye ücretinin ödendiğine ilişkin davalı işveren tarafından delil sunamadığından davacının ikramiye ücretine hak kazandığına karar verildiği, ücret alacağı bakımından; 4857 sayılı İş Kanununun 37. maddesine göre, işçiye ücretinin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesinin zorunlu olduğu, uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlendiği ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alındığı, banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğinde olduğu, ücretin ödendiğinin ispatı işverene ait olduğu, bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatlanamayacağı, somut olayda davacı ocak ayı 28 günlük ücret alacağını talep ettiği, davalı işverenin ocak ayı ücretinin ödendiği noktasında ispat külfeti altında olduğu, davalı tarafından dosyaya sunulan ücretin ödendiğine ilişkin yazılı bir belge olmadığından davacının ocak ayı ücretine hak kazandığı, yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda davacının işçi alacakları davasının kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davalı adına yapılan harcama/borçlanma haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Anayasa’nın 138 ve 141. maddeleri uyarınca Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler ve bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Bu gerekçede hukuki esaslara ve kurallara dayanmalı, nedenleri açıklanmalıdır.
Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.’un 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı kurala bağlanmıştır. Hukuki dinlenilme hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkemeler, kararlarını somut ve açık bir şekilde gerekçelendirmek zorundadırlar. Eksik, şekli ve görünüşte gerekçe yazılması adil yargılanma hakkının (hukuki dinlenilme hakkının), ihlâlidir.
HMK.’un 297. maddesinde de, verilecek hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yer alması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden sözedilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar Mahkeme gerekçesinde hizmet süresi, fesih ve ücret alacağı bakımından bir kısım açıklamalar mevcut ise de bilhassa diğer talepler bakımından Mahkeme'nin gerekçesi soyut ve yetersiz kalmıştır. Bu durumun gözetilmemesi hatalıdır.
3- Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili neden fazla mesai ücretinin ve hafta tatili ücretinin en son bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınmadığının Mahkeme tarafından gerekçelendirilmediği yönünde temyiz nedeni ileri sürmüştür.
Fazla mesai ücreti bakımından, hükme esas bilirkişi raporu ile son rapor arasındaki fark, son bilirkişi raporunda fazla mesai yaptığının sabit olduğu ama süresinin hesaplanamadığından bahisle aylık 22,5 yıllık 270 saat fazla mesai hesaplanmış iken hükme esas bilirkişi raporunda ise sadece davacı tanıklarına göre fazla mesai yapılan sezon dönemi yani yoğun dönem için ayda 2 hafta haftada 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmasıdır. Davacının aylık 22,5 saat fazla mesai yaptığının ispatlanamaması ve hükme esas bilirkişi raporundaki tespitlerin dosya kapsamına daha uygun olmasının karşısında Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporu bu hesaplama tarzı ile yerindedir.
Fazla mesai ve hafta tatili ücreti bakımından, son bilirkişi raporu ile hükme esas alınan bilirkişi raporu arasındaki bir diğer fark ise hesaba esas süredir. Hükme esas bilirkişi raporunda 2007 sonuna dek bu 2 alacak kalemi için hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıklarına göre dahi 2007 yılından sonra fazla mesai ve hafta tatili çalışması bulunmamaktadır. Bu bakımdan 2007 yılından sonrası için hesaplama yapılmamasında hata yok ise de neden davacının işe girdiği 01/12/1993 tarihinden itibaren değil de nasıl tespit edildiği anlaşılamayan 01/04/1995 tarihinden itibaren hesaplandığının denetime elverişli gerekçe ile ortaya konmaması hatalıdır.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, aynı bilirkişiden yeniden rapor alınarak bu durumu açıklığa kavuşturmak ve gerektiğinin anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin ve hafta tatili ücretinin 01/12/1993 tarihinden itibaren hesaplanmasını sağlayarak hüküm altına almak ve tüm bu konuları Mahkeme gerekçesinde denetime elverişli şekilde nedenleri ile birlikte açıklamaktır.
4- Faiz cinsi bakımından, ücret, hafta taitli ve ulusal bayram genel tatil alacaklarına yasal faiz yürütülmesi hatalı olup, davacının da talebi olduğu üzere gibi en yüksek mevduat faizi yürütülmelidir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy