(5237 S. K. m. 21, 22, 23, 53, 62, 81, 87) (2559 S. K. m. 16) (YCGK. 04.05.2010 T. 2009/1-249 E. 2010/108 K.) (1. CD. 30.11.2010 T. 2010/2565 E. 2010/7628 K.)
Sanık M. E.’in, olası kastla öldürme suçundan 5237 sayılı TCY'nın 81/1, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.08.2009 gün ve 71-374 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.11.2010 gün ve 2565-7628 sayı ile;
“Dosya içeriğine ve gösterilen gerekçeye göre; Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü Motorize Ekipler Amirliğinde görevli polis memuru sanığın ve ekip arkadaşı tanık A.'nın, sanığın yönetimindeki motosiklet ile durumlarından şüphelendikleri, üzerinde yolcu olarak tanık H.'in de bulunduğu ve maktulün kullandığı motosiklete dur ikazı yaptıkları, yapılan ikaza rağmen durmayan motosikleti takibe başladıkları, takip sonucu durdurulan motosikletten tanık H.'in inerek polis memurlarına doğru yöneldiği sırada, maktulün tekrar motosikletiyle kaçmaya başladığı, bunun üzerine sanığın da peşinden koşarak maktule dur ihtarında bulunduğu, herhangi bir suç şüphesi altında bulunmayan maktulün, hakkında yakalama, gözaltına alma, zorla getirme gibi bir karar bulunmadığı, maktulün suç teşkil etmeyen soyut kaçma eylemi dışında polis memurları sanık ve arkadaşı tanık A.'e yönelik herhangi bir direnme eylemi de bulunmadığı, maktulün kullandığı motosiklette yolcu olarak bulunan tanık H.'in yakalandığı, bu itibarla maktulün açık kimlik ve adres bilgilerine her an ulaşılabilmesi olanağının bulunduğu, yine maktulün kaçtığı motosikletin plakasının okunabilir durumda olduğu, bu şekilde kaçış istikametine doğru ilerideki bir noktada telsiz irtibatı ile durdurulabilme olasılığının ve sanığın kullandığı motosikletin teknik özellikleri itibariyle maktulün kullandığı motosikletten üstün olması nedeniyle takip sonucu yakalanabilmesinin mümkün olduğu, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunun 5681 sayılı Yasa ile değişik 16. maddesinde belirtilen silah kullanılmasını gerektiren herhangi bir durum bulunmadığı, Antalya İli Yeşildere Mahallesi 1173. Sokak üzerinde, gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde, saat 15.00 sıralarında, sanığın, kaçan maktulü durdurmak için, maktule doğru iki el ateş ettiği, maktulün ense kısmına aldığı bir adet ateşli silah yaralanması sonucu hayatını kaybettiği olayda; hayati bölgeler hedef alınarak ateş edildiğini gösteren kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı anlaşıldığı halde, kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak suçundan 5237 sayılı TCK. nun 87/4. maddesinin 2. cümlesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, unsurları oluşmayan olası kastla insan öldürme suçundan hüküm kurulması” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince 19.04.2011 gün ve 128-115 sayı ile;
“Çözümlenmesi gereken sorun, mahkememizin kabulü gibi sanığın eyleminin TCK’nun 81/1 ve 21/2. maddelerinde yaptırıma bağlanan olası kastla bir insanı öldürmek mi, yoksa Yargıtay bozma ilamında belirtildiği gibi 5237 sayılı TCK’nun 87/4. maddesinin 2. cümlesinde yaptırıma bağlanan kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak suçunu mu oluşturduğudur.
…Mahkememizin kabulündeki TCK’nun 21/2. maddesinde olası kast ‘failin suçun tüm maddi unsurlarına ve özellikle neticenin gerçekleşmesinin kesin değil ihtimal dahilinde olduğunu düşündüğü ve fakat bu ihtimalin gerçekleşmesini de kabullenerek olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket ettiği, muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almadığı’ durumlarda söz konusudur. Yani olası kast halinde fail suçun maddi unsurlarının gerçekleşebileceğini öngörmesine, gerçekleştirdiği fiilin bazı neticelerinin meydana gelebileceğini düşünmesine rağmen bunları kabul etmiştir.
Yüksek Mahkemenin kabulündeki TCK’nun 87/4-2. cümlesinde ise ‘Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş ise; yukarıdaki maddenin 3. fıkrasına giren hallerde 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur’ denilmektedir.
Sanığın kaçan maktulü durdurmak için hayati bölgelerini hedef alarak ateş ettiğini gösteren kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı şeklindeki Yüksek Mahkemenin gerekçesini kabul etmek mümkün değildir.
Zira sanık 13 yıllık tecrübeli bir polis memuru olup, 9 mm çapındaki 14’lü tabir edilen bir silah ile 4-5 mt. gibi yakın bir mesafeden motorlu bisiklet ile kaçmaya çalışan maktulün belden üst kısmına doğru ateş etmesi, kasten yaralama kastının bulunmadığını göstermektedir. Kaldı ki, Yüksek Mahkemenin olayın anlatım ve kabul bölümünde de mahkememizin değerlendirmesine benzerlik göstermesine rağmen bozma ile ilgili bölüm çelişmektedir.
TCK’nun 21/2. maddesindeki olası kast hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durumlarda failin, maktulün ölümcül bölgelerini hedef alarak ateş etmesi gerekmemekte olup, failin suçun maddi unsurlarının gerçekleşebileceğini öngörmesi yeterlidir. Yani polis memuru olan sanık silah ile yakın mesafeden ateş ederken gerçekleştirdiği fiilin bazı neticelerinin meydana gelebileceğini düşünmesine rağmen bunları kabul etmiştir.
Bunun aksine olarak sanığın öldürme kastı ile maktulün hayati bölgelerini hedef alarak ateş etmesi halinde; TCK’nun 21/1. maddesindeki doğrudan kast hükümlerinin uygulanması gerekir.
Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin istikrar kazanan içtihatlarında ‘örneğin, düğün yerinde havaya ateş ederken evleneceği gelini öldüren, hatta havaya ateş etmek için silahı ile oynadığı sırada ateş alması sonucu bir yakınını öldüren, maçtan sonra galeyana gelip havaya ateş ederken balkondaki bir kişiyi öldüren’ suç failleri ile ilgili olası kast hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmektedir.
Bu şekildeki kabul dikkate alındığında, düğünde ya da maç sonucunda havaya ateş eden yada ateş etmek isterken silah patlaması sonucu ölüme sebebiyet veren kişilerin, Yargıtay ilamında belirtildiği şekilde ‘hayati bölgeler hedef alınarak ateş edildiğinin’ mi kabul edilmesi gerekmektedir. Yani bu tür olaylarda suç failleri değil hayati bölgeleri hiç bir şekilde orada bulunan kişileri hedef almadığı halde sonuç meydana geldiği için olası kast hükümleri uygulanmaktadır.
Açıklanan bu nedenlerle; mahkememizce suçun niteliğine yönelik Yargıtay bozma ilamı yasaya uygun görülmediğinden ve mahkememizin önceki uygulamasının yasaya uygun olduğu” biçimindeki gerekçe ile önceki hükümde direnilmiştir.
Re’sen temyize tabi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu” yönündeki “bozma” istemli 19.12.2011 gün ve 258605 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olay yeri krokisine göre; bulunan mermilere ait iki kovan ile maktulün olduğu yer arasındaki mesafenin 1210 cm olduğu,
Adli Tıp Kurumu raporuna göre; maktulün ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı, medulla spinalis ve büyük damar harabiyeti ile kanamadan ileri geldiği, vücudunda bir adet mermi çekirdeği giriş ve çıkış deliği bulunduğu; kanında, idrarında ve iç organ parçalarında aranan gruplara ait uyutucu, uyuşturucu madde ile toksik maddelere rastlanılmadığı, kanında alkol tespit edilmediği,
Sanık M. E. müdafii huzurunda Cumhuriyet savcılığında: “Ben Antalya Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğünde polis memuruyum, … Son 8-9 nöbetimde, Antalya'da uyuşturucu satıcılığı, hırsızlık, yağma ve hırsızlık malı kullanma olayının yoğun olduğu Yeşildere bölgesinde görevliydim. Bugün yine saat 12.00 sıralarında aynı bölgede arkadaşım ile beraber çalıntı motosiklete el koyduk ve Sanayi Polis Merkezine şüpheli şahısla birlikte teslim ettik. Olay saatinde de yine devriye amaçlı sokağa giriş yaptık. Bu sırada karşımızdan fazla hızlı olmayacak şekilde bir motosiklette iki şahıs geliyordu. Motoru kullanan şahısta kask vardı. Bu bölgede genelde genç çocuklar uyuşturucu kuryeliğinde kullanıldığı için, onlar bize doğru gelirken yavaşlayarak, durmaları konusunda ikazda bulunduk, ancak şahıs motoru durdurmayarak birden hızlandı. Dönüş yaptık ve arkasından kovalamaya başladık, ...köprüyü geçtikten sonra virajda ikazlarımız üzerine motor sağda durdu. Biz de birkaç metre arkalarında durduk. Arkadaşımla ben motordan indik. Diğer motorun arkasında oturan şahıs bize doğru geldi. Ben henüz kaskımı çıkarmamıştım. Diğer motoru kullanan kasklı şahıs birden motorun üstüne yatar şekilde eğilip motora gaz verip, kaçmaya başladı. Biz arkadaşımla dur polis diye bağırdık, ben silahımı çektim, şahsa doğru koşmaya başladım, yine dur polis diye bağırıp havaya bir el ateş ettim. Şahıs motoru yolun sağından sola doğru sürdü, bir taraftan da sola doğru hafif kafasını çevirip geriye doğru bakarken, bir elini belinin arka tarafına götürdü. Ben aynı zamanda koştuğum için, yerler de mucurlu olduğundan silah elimde iken, bir anda sendelendim ve silah bir el daha patladı. Hemen ardından şahsın motordan yere düştüğünü gördüm. Yanına koştum, kask kafasından fırlamıştı, boynunun kenarından kan akıyordu, elimi hemen kan gelen yere bastırdım, nefes alması kolay olsun diye kafasını yana doğru çevirdim, parmağımı ekipler gelinceye kadar kan gelen yerde basılı tuttum. Kesinlikle şahsı vurma niyetim yoktu. Dengemi kaybettiğim için, elim tetikte olduğundan dolayı, istem dışı silah patladı. Şahsı öldürmem için hiçbir sebep yoktur, 13 yıldır memurum, ...2,5 ay kadar önce Konyaaltında görevde iken sol ayağımı bilekten burkmuştum, bu yüzden ani hareketlerde zorlanıyorum ve dengemi kaybediyorum, tahminim bu olay sırasında da yolun mucurlu olması ve ayağımdaki bu arıza sebebi ile dengemi kaybettim diye düşünüyorum”,
Sorguda; benzer anlatımla “...istem dışı denge kaybı sonucu elimdeki silah ikinci kez patladı”,
Mahkemede de; “...Motosiklet sürücüsü yolun sağına doğru durdu. Biz de yaklaşık 7-8 mt. kadar arkalarında durduk. Kaçan motosikletin arkasındaki şahıs inerek bize doğru geldi. O anda ben de arkadaşımla birlikte motordan indik. Ben motosikletli şahsa doğru yöneldim. Benim o acele ile başımdaki kask hala duruyordu. Ben kendisine doğru yönelince, oradaki şahıs motora binerek hızla hareket etti. ...Ben o anda kaçma eylemini engellemek ve direnişini kırmak için ‘dur polis’ diyerek ikaz ettim ve silahımı çekerek kontrollü bir şekilde havaya ateş ettim. Daha sonra şahsın durmayarak kaçtığını gördüm. Peşine yaya olarak takıldım, ...aramızdaki mesafe biraz açıldı, sanırım 8 mt. kadar bir mesafe vardı, ondan sonra motosiklet üstündeki şahsın hafif arkaya dönerek, kontrol etmeye çalışır gibi bir halde olduğunu gördüm. O anda ben şahsa odaklandığım için, koştuğum zemini fark etmedim. Yerin mucurlu ve zeminin bozuk olmasından dolayı dengem bozuldu ve iradem dışında silahım patladı. Kendimi toplayıp kalkarken, şahsın henüz yere düştüğünü gördüm. ...Yanına vardığımda boynunun kanadığını gördüm. ...Motosikletin plakası vardı, okunabiliyordu, ancak burası suç potan¬siyeli yüksek bir mahalledir, motosiklet de, plaka da çalıntı olabilir. Savcılık ve sorgudaki ifadem doğrudur” şeklinde savunmada bulunmuştur.
Tanık A. Ü. Cumhuriyet savcılığında: “Ben olay saatinde ekip arkadaşım olan M. E. ile normal devriye görevi yapıyordum. Yönetimimizdeki motosikleti arkadaşım M. kullanıyordu. Ben onun arkasında oturuyordum. Yanlış hatırlamıyorsam 1176 sk. üzerinde iken, karşı yönden bir motosiklet ile iki şahıs geliyordu. Motosikleti kullanan şahsın başında kask vardı. Görev yaptığımız ve olayın meydana geldiği Yeşildere Mahallesi, yoğun uyuşturucu satıcılığının yapıldığı, bir çok hırsızlık ve yağma olayının meydana geldiği bir yer olarak, Antalya'da herkes tarafından bilinir. Yine bu bölgede çok sayıda çalıntı araç da kullanılır. Biz karşı yönden gelen motosikleti görünce, üzerindeki şahısların da genç olmaları sebebi ile, onlar bizi geçtikten hemen sonra, motosikletimizi onların gittiği yöne doğru çevirdik ve şahıslar birden yönetimlerindeki motosiklet ile hızla yol almaya başladılar. Normalde yavaş gidiyorlardı. Biz bu durumdan şüphelenerek, kendilerine yaklaşıp motorun üzerinden, motoru kenara çekmelerini ve durmalarını bağırarak ikaz ettik. Hatta arkada duran şahıs dönüp bize bakıyordu, ancak motoru kullanan kasklı şahıs hiç yavaşlamadan yoluna devam ediyordu. Bu şekilde 2 km kadar sokak aralarında şahısları kovaladık. Motoru kullanan şahıs da virajı alırken dönüp bize bakıyordu. En son yine numarasını yanlış hatırlamıyorsam 1173 nolu sokağa doğu istikametinden sola olan virajdan giriş yaptılar. O sırada biz onlara yetişmiştik, kenara çekmelerini ikaz ettik ve motoru yanlış hatırlamıyorsam, yolun sağına çektiler. Biz de motorumuzu park ettik. Biz motordan indik. Motorun arkasında olan şahıs motordan indi. Ben motordan inen arkadaki şahsa yöneldim, ancak bu sırada kasklı olan sürücü hızla hareket etti. Arkadaşım M. ‘dur’ diye bağırarak, önce havaya bir el ateş etti, ancak motor durmayınca bir el yere doğru ateş etti. Şahıs motorla beraber yere düştü, motor şahsın yanında duruyordu. Ben hemen diğer şahsı muhafaza ederken, aynı zamanda 155 polisi aradım. ...M. arkadaşım ateş ettiğinde tahminime göre motorlu şahısla arasında 5 -10 mt. kadar mesafe en fazla olabilir. Çünkü şahıs birden motosikleti ile hareket etti, M.arkadaşım arkasından bağırarak koştu, sonra iki el ateş etti”,
Mahkemede: “Bu şahısları 1173 nolu sokakta durdurduk. Çok hızlı geldikleri için 3-5 dakika kovalamış olabiliriz. Arkadaki şahıs indi. Sürücüde kask vardı. Arkadaki şahısta kask yoktu. Ben doğrudan arkadaki şahsa yöneldim. Motorlu bisikletin üstündeki şahıs ise hızlıca sağdan sola geçerek, geriye doğru bakarak hareket etti, bunun üzerine arkadaşım ‘dur polis’ diye bağırdı. Ben arkadan inen şahıs ile diyaloga girdiğim için diğerlerinin ne yaptıkları ile ilgili göz temasını kestim. O anda bir el silah sesi duydum, kafamı çevirip baktığımda, sanık M. havaya uyarı atışı yapıyordu, aramızda 5 mt. mesafe vardı. Olay yerinin sol tarafının tamamen mucurlu olduğunu biliyorum. İkinci silah sesini duyarak baktığımda sanık M.'in, koşan bir şahsın ayağının kayması şeklinde dengesinin bozulduğunu, bir eli ile de başındaki kaskını tuttuğunu gördüm. O sırada zaten motosiklet ve üstündeki şahıs düştü. İlk patlamada kafamı çevirip baktığımda, sanığın silahı elindeydi. Ben yine yüzümü benim yanımda kalan şahsa çevirmiştim. O sırada ikinci patlama oldu. Motosiklet devrildi, yanına gittik, arkadaşım eli ile kanayan bölüme tampon yapıyordu, ben de ambulans istedim. ...İlk silah sesini duyduğumda namlu yukarıya doğruydu, ikinci silah sesinin yere doğru patladığını gördüm. Bir eli ile kaskını tutuyordu, her iki silah arka arkaya patlamış değildir. Bu denge kaybetme olayı aradaki mesafe de 10 saniye falan olabileceğini göstermektedir. Saniyesini falan tutmadım. ...Ben uyuşturucuyu terörden daha tehlikeli buluyorum. Genç yaşta çocukları zehirliyorlar. Olay sırasında bu şekilde bir suç ihbarı da almadık. Telsiz bende idi. Ben yaklaşık 12 yıllık polis memuruyum. Aynı durumda olan ben olsaydım, Polis Vazife ve Selahiyet Kanununa göre havaya ateş ederdim. Trafikteydik, telsizle bir yerden yardım istemedim, plaka gözüküyordu ancak ben arkada olduğum için tam olarak okuyamadım. ... C. Savcılığındaki 'motor durmayınca bir el yere doğru ateş etti' şeklindeki ifademi şu şekilde açıklamak istiyorum. Namlunun yere doğru ateş aldığını anlatmak istedim. Ben yoksa ateş ederken gördüğümü, yere doğru ateş ettiğini söylemek istemedim” şeklinde,
Tanık H. K. Cumhuriyet savcılığında: “3 yıl kadar önce Manavgat'ta üzerimde esrar yakalandı. Bu yüzden karakola gitmiştim, ancak cezaevinde hiç yatmadım. Hakkımda denetim serbestlik kuralı uygulandı. En son bir yıl kadar önce esrar içmiştim. Bugün hatırlamadığım bir saatte çocukluktan beri tanıdığım, zaman zaman çalıştığım kuaföre gelip saçlarını kestiren ve ara sıra görüştüğüm, ismini Ç. olarak bildiğim, ancak soyadını bilmediğim arkadaşım bizim evin önüne geldi. Ben o sıra balkondaydım. Yönetiminde bir motosiklet vardı. Bana Zeytinköy olarak tabir edilen Yeşildere Mahallesine teyzesine gidip geleceğini, benim de kendisine arkadaşlık etmemi söyleyince ...Ç.'ın motosikletinin arkasına bindim. Yeşildere Mahallesine doğru sokağa giriş yaptık. Karşıdan motosikletle Yunus Polis ekibi geliyordu. Arkadaşımın başında kask vardı. Polis ekibi bizi görür görmez yanımıza doğru yavaşça yanaştı, ön ya da arkadan oturan polis memurlarından birisi eliyle durmamızı işaret etti, ancak Ç. birden hızlandı, polisler de peşimizde dönüş yaptılar. Ben, Ç.'ye durması için sürekli bağırdım, ancak hızlanarak gidiyordu. Polisler de arkamızdan geliyordu. Ancak ben dur dedikçe Ç. 'ağabey ehliyet, ruhsat yok' diye durmama sebebini söylüyordu. Biz böylece motorla anayoldan sokağa girdikten sonra sola, sağa tekrar sola döndükten hemen sonra direğin dibinde motoru durdurduk. Polisler de zaten 4-5 mt. kadar arkamızdaydılar, onlar da durdu, biz yolun sağında durduk, polisler de hemen yolun sağında arkamızda durdular. Ben motordan indim, Ç. motordan inmedi. Hatırladığım kadarı ile motor çalışıyordu. Polis memurları da motorlarından indiler. Ben Ç.'a arkamı dönük polis memurlarına doğru yürüdüm. Bu sırada Ç.'ın motoru hareket ettirdiğini fark ettim. Benim hemen önümde bulunan polis memuru ‘dur’ diyerek Ç.'ın olduğu tarafa koşmaya başladı. ben de döndüm polis memurunun elinde tabancayı gördüm. İki el ateş etti, ancak ateş etme anında elini ve kolunu hangi pozisyonda tuttuğunu tam fark edemedim. Ateş ettiğinde Ç. ile arasında 4-5 mt. mesafe vardı. Ç. 8-10 mt. gittikten sonra yere düşmüştü. Silah seslerinden sonra baktığımda polis memurunun eli tam dik olarak havaya kalkık değildi, eğik şekilde Ç.'a doğru yönelmişti, ancak tam hedef alıp almadığını bilemiyorum. Hatırladığım kadarı ile silah olan eli omuz hizasından biraz yukarıda duruyordu, ancak Ç.'ın kaçmaya başlaması ile birlikte ben de paniklediğim için ateş etme anında yukarıda da belirttiğim gibi polis memurunun el ve kolunun pozisyonunu hatırlayamıyorum. Polis memurunun Ç.'ın arkasından koştuktan sonra, bacaklarını biri önde diğeri arkada olacak şekilde ve hafif kırmış halde iken silahı doğrulttuğunu gördüm. Yalnız kolu kesinlikle tam dik olarak havaya doğrultulmuş değildi. İki el silah sesi duydum. Ç.yere düşünce ateş eden polis memuru ve ben de yanına koştuk. Ç.'ın kafasında kask vardı, kafasındaki kask düşmüştü, yüzünden kan geliyordu, hatta polis memuru kan gelen yere elini bastırdı, diğer polis memuru da yardım için bir yerleri arıyordu. Daha sonra sağlık ekipleri ve polis ekipleri geldi. Ben de bu sırada cebimde bulunan küçük çakı bıçağını yere attım. Beni yakalayan polis memuru onu gördü, tekrar cebime koydu. Ç. polislerin bizi takip ettiğini biliyordu, ancak ehliyet ve ruhsat olmadığı için kaçıyordu. Bildiğim kadarı ile Ç.'ın sabıkası yoktu, arkadaşım Ç. esrar içtiğini söylemişti”,
Mahkemedeki anlatımında da farklı olarak ve özetle: “...Maktul Ç. bize geldi ve kendisi ile Yeşildere Mahallesinde oturan teyzesine bakmaya gitmemizi istedi. Zira Zeytinköy Mahallesi tehlikeli bir mahalledir, tek başına gidilmesi cesaret isteyen bir mahalledir, bu nedenle kendisi benim de yanında gelmemi istedi. ...Ç. tekrar motosikletle kaçmaya başladı. Polislerden biri de Ç.'ın arkasından koşmaya başladı. 3-4 adım atmadan elinde bulunan silahını Ç.'a doğrultarak, dizini de hafif kırarak Ç.'ın arkasından iki el atış yaptı. Bu atış sonrasında Ç. da yere düştü. ...Benim gördüğüme göre Ç.vuran polis direk Ç.'ı hedef aldı. Kendisine herhangi bir uyarı atışı yapmadı. Zaten yaptığı iki atış da peşpeşe bir atıştı. Ben Ç.'ın esrar içtiğini söylemişsem de, ben kendisinin esrar içtiğini görmedim. Sadece kendisi bana öyle söylemişti. Benim görüşüme göre Ç.ın polislerden kaçması sadece motosikletinin ruhsatının olmaması sebebi ile motosikletin elinden alınmasını istememesiydi, yoksa benim üzerimde de Ç.ın üzerinde de polislerden kaçmamızı gerektirecek herhangi bir suç unsuru yoktu” şeklinde beyanda bulundukları,
Anlaşılmaktadır.
Esasen somut olayımızın; “Antalya Emniyet Müdürlüğünde, Motosiklet Timler Amirliğine bağlı iki kişilik timde sürücü polis memuru olarak görev yapan sanık ve arkadaşı A. Ü.’ün, olay günü saat 15.00 sıralarında, Antalya Yeşildere Mahallesine giriş yaptıkları sokakta, karşıdan gelmekte olan maktulün yönetimindeki motosikletin yanlarından geçtiği esnada, hızlanarak yol aldığını fark etmeleri üzerine durumlarından şüphelenerek geriye dönüp maktulün yönetimindeki motosikleti takibe aldıkları, yapılan uyarılara rağmen maktulün arkasında arkadaşı olduğu halde hızla kaçmaya devam ettiği, bir süre sonra yakalanacağını anlayınca durduğu, polis memurlarının ve maktulün arkadaşının motorlarından inmesini takiben, motordan inmeyen maktulün yeniden kaçmaya devam etmesi üzerine sanığın “dur“ şeklinde bağırarak, iki el ateş ettiği ve maktul Ç. G.’in de boyun sağ arka orta kısmına aldığı bir adet ateşli silah yaralaması sonucu hayatını kaybettiği” şeklinde gerçekleştiği hususunda Özel Daire ve yerel mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; suçun hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkindir. Diğer bir anlatımla, sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu, yoksa meydana gelen ölüm neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu mu oluşturacağıdır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramlarının incelenerek karşılaştırılması gerekmektedir.
765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.
Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.
Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.
Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.
Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.
Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ise, Yasanın 23/1. maddesinde; “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.
Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Kişi bu neticenin meydana gelmesinden taksirle de sorumlu tutulamıyorsa, sadece nedensellik bağının bulunmuş olması, o kişiyi neticeden sorumlu tutmamız için yeterli olmayacaktır.
5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan kast-taksir kombinasyonunun, özel hükümler arasında işlerlik kazandığı maddelerin başında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu düzenleyen 87. madde gelmektedir. 86. maddenin 1. veya 3. fıkrasına uyan bir eylemi kasten işleyen fail, bu fiilinin neticesi olarak ölümün meydana geldiği hallerde, 87. maddenin 4. fıkrası uyarınca sorumlu tutulacaktır.
Diğer taraftan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen, hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.
Bu açıklamalara göre; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Öte yandan, uyuşmazlığın çözümü için polisin hangi hallerde silah kullanma yetkisinin bulunduğunun da üzerinde durulmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının “Zor ve Silah Kullanma” başlıklı 16. maddesi; “Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
Polis;
a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,
b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, polisin silah kullanma yetkisi ancak, yasanın sınırlarını çizdiği çerçevede, kademeli, ölçülülük ilkesine uygun ve son çare olarak mümkün olabilmektedir.
Somut olay, bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, yerleşim alanın olduğu cadde üzerinde “dur” ihtarına uymayarak, motosikleti ile uzaklaşmakta olan maktulün arkasından, durdurmak gayesiyle önce havaya, sonra maktulün bulunduğu istikamete olmak üzere toplam iki kez ateş ettiği sırada, kurşunlardan birisinin isabet etmesi sonucu maktulün ölümüne neden olduğunda kuşku bulunmayan olayda, sanığın eyleminde, maktulü öldürme kastı ile hedef olarak ateş ettiğine, diğer bir anlatımla sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğine dair yeterli kanıtın bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 16. maddesinde belirtilen “silah kullanma” koşullarının gerçekleşmediğinde herhangi bir duraksamanın yaşanmadığı olayda, kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve etki alanı, atış mesafesi, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlar göz önünde bulundurulduğunda; kaçmak isteyen maktulü durdurmak amacıyla hareket eden sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktulün kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerden birinin maktule isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğü, ancak buna rağmen hareketine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiği görülmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.05.2010 gün ve 249-108 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu nedenle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu oluşturduğunun ve dolayısıyla Özel Daire bozma kararının isabetli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Ayrıca, “5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasında sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi” koşulu gerçekleşmediği halde, sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi ile de uygulama yapılmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla direnme hükmünün suçun hukuki niteliğindeki yanılgı ve TCY’nın 53/5. maddesinin uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; “Yerel Mahkeme direnme hükmünün suç niteliği yönünden isabetli olduğu” düşüncesiyle,
Bir Genel Kurul Üyesi ise; “eylemin 'taksirle öldürme' suçunu oluşturacağı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2011 gün ve 128-115 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)