(818 S. K. m. 359) (15.HD. 15.12.2011 T. 2010/4779 E. 2011/7535 K.)
Dava: Bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, 06.04.2005 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin ve fazladan yapılan imalatın bedelinin tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece davalının mahsup itirazı da gözetilerek davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davacı ve karşı davalıların tüm, davalı ve karşı davacı iş sahibinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dairemizin 15.12.2011 tarih ve 2010/4779 Esas 2011/7535 Karar sayılı bozma ilamında; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan imalatın % 6'sına tekabül eden kısmında ayıplı işlerin bulunduğunun tespit edildiği, mahkemece bununla ilgili davalının mahsup talebinin gözetilmediği, açık ayıp niteliğindeki bu imalatın kötü yapımına ilişkin olarak BK m. 359 ve devamı maddeleri uyarınca süresinde ayıp ihbarının yapıldığının anlaşılması halinde davacı alacağından % 6 nefaset kesintisinin de düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, davalı ve karşı davacı iş sahibi vekili 19.04.2012 tarihinde verdiği dilekçede, 20.06.2008 tarihli delil listesinin 4. maddesinde isimlerini bildirdiği tanıklardan üçünün ayıbın davacıya zamanında ve süresinde bildirildiği konusunda bilgi sahibi olduklarını belirtmiştir. Mahkemece davacı tarafın tanık dinlenilmesine muvafakati olmadığı gerekçesiyle davalı ve karşı davacı iş sahibinin gösterdiği tanıkların dinlenilmesine ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Oysa mahkemece hükmüne uyulan dairemiz bozma ilamında imalatın kötü yapımına ilişkin olarak BK m. 359 ve devamı maddeleri uyarınca süresinde ayıp ihbarı yapıldığının anlaşılması halinde davacı yüklenici alacağından % 6 nefaset kesintisinin düşülmesi gerektiği yazılıdır.
Davalı ve karşı davacı iş sahibi, ayıp ihbarına ilişkin yazılı belgeleri olmadığını, tanık dinletmek istediğini bildirmiştir. Ayıp ihbarı hukuki işlem olmayıp bir hukuki işlem benzeridir. Bu niteliğinden dolayı da ayıp bildirimi, tacirler arasında yapılmış olsa bile tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Bu durumda, BK'nın 359. maddesi uyarınca süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak davalı karşı davacı iş sahibinin 20.06.2008 tarihli delil listesinde isimlerini bildirdiği tanıkların dinlenilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve karşı davalıların tüm, davalı ve karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine. 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı ve karşı davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,15.-TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalılar H. ve H.'ten alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden C.'e geri verilmesine, 24.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy