(2004 S. K. m. 68)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 16.12.2010 gün ve 2010/688 E. 2010/1036 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 24.10.2011 gün ve 2011/3907 E. 2011/20863 Sayılı ilamı ile;
(... İ.İ.K.nun 68. maddesinde; "Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz ve belgeye müstenitse alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir." hükmü yer almaktadır.
Somut olayda borçlu ana para alacağını kabul etmekte ancak temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle takip tarihinden önce işleyen faize ve alacağın bu kısmı için istenen icra vekalet ücretine itiraz etmektedir. Alacaklı, borçluyu takip tarihinden daha önce temerrüde düşürdüğünü İ.İ.K.nun 68. maddesinde yazılı nitelikte bir belgeyle ispatlayamadığına göre, takip tarihinden öncesine dair işlemiş faiz talep edemez. Bu sebeple mahkemece itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir...),
Gerekçesiyle bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
H.G.K.'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:
Karar: Dava, ilamsız icra takibinde itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.
Davacı-alacaklı vekili, davalı idarece gümrük giriş beyannamesinde muhteviyatı yazılı eşyanın gümrük tarife istatistik pozisyon uygulamasından kaynaklanan anti damping vergisi ek tahakkukuna göre verilen para cezasına dair karara itirazın reddine dair kararın iptali için idari dava açıldığını, vergi mahkemesince ilk olarak davanın reddine karar verilmesi üzerine cezanın yatırıldığını, ancak Danıştay 7. Daire'since verilen ilamla kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi uyarınca davanın kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması üzerine, Mersin Vergi Mahkemesi tarafından 16.12.2009 tarihinde 2009/1605 esaslı davayla işlemin iptaline karar verildiğini, böylece haksız olarak tahsil edilmiş olan bedelin ödenmesi için icra takibi yapıldığını, davalı idarece sadece faize ve vekalet ücretine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılmasını ve icra inkar tazminatı ödenmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının haksız yere tahsil edilen verginin iadesini talep ettiği ve geri ödemenin yasal faiziyle birlikte yapılmasını iddia ettiğini, davalı tarafın ise asıl alacağa işleyen faize ve icra vekalet ücretine itiraz ettiğini, mahkemece yaptırılan gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davacının iadesini istediği miktara yasal faiz işlemesi gerektiği ve bunun için borçlunun temerrüdünün gerçekleşmiş olduğu, ihtara gerek olmadığı, ayrıca talebin icra dosyası yoluyla yapılması sebebiyle kendisini vekille temsil ettiren alacaklının icra vekalet ücreti talep etmesinde herhangi bir usulsüzlük olmadığı gerekçesiyle itirazının kaldırılmasına, takibin devamına, inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davalı-borçlu vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan ilamla bozulmuştur. Yerel Mahkeme önceki gerekçeyle direnmiştir.
Direnme kararını temyize davalı-borçlu vekili getirmiştir.
H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; takip dayanağı belgelerin ilamsız icra takibi yapılabilmesi ve itirazın kaldırılmasının istenebilmesi için 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 68. maddesinde nitelikleri belirlenmiş belgelerden olup olmadığı, itiraz edilmeyen belgelerin faiz alacağının ilamsız icra takibiyle istenilmesine dayanak yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalı idare tarafından davacı şirket aleyhine anti damping vergi cezası tahakkuk ettirildiği, davacı şirket tarafından işlemin iptali için açılan davanın reddedildiği, idarece istenilen toplam 61.578,00 YTL'nin davacı şirket tarafından ihtirazi kayıtla 20.2.2007 tarihinde ödendiği, Danıştay 7. Dairesi tarafından 15.5.2008 tarihinde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle alınan cezanın yersiz olduğu benimsenerek vergi mahkemesinin ret kararı bozulmuş, anılan mahkemece bozma ilamı doğrultusunda 16.12.2009 tarihinde 2009/1605 esas, 2009/1744 karar sayılı ilamla işlemin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı şirket tarafından 2.7.2010 tarihinde ilamsız icra yoluyla takip başlatılmış, yukarda bahsedilen ilama dayanılarak; 61.578.00 TL asıl alacak, 18.630.29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 80.208.29 TL nin tahsili istenilmiştir. Davalı idareye ödeme emri 6.7.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı idarece işlemiş faiz ve icra vekalet ücretine itiraz edilerek, asıl alacağın ise ödenmesi için saymanlığa talimat yazıldığı belirtilmiştir. Davacı şirket, davalı idareye takipten önce bir ihtarname göndermemiştir.
Davacı eldeki davayla ilamsız icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasını istemiştir. Bilindiği üzere itirazın kaldırılmasını 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca; talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse. alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde isteyebilir.
Davacı şirket ilamsız icra yoluyla yürüttüğü takipte, vergi para cezasına dair işlemin iptaline karar verilen ilama dayanmıştır. Takip dayanağı ilam tam yargı davası sonucunda alınmış bir paranın ödenmesini içermemektedir. İtirazın kaldırılması davalarında icra mahkemesince şekli inceleme yapılır. Borcun aslına itiraz edilmemiş olduğundan asıl alacak yönünden takip kesinleşmiş ve hukuki ilişki kabul edilmişse de, işlemiş faize itiraz edildiğinden, buna yönelik itirazının kaldırılabilmesi için 2004 Sayılı İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birine dayanılması gerekli olup, eldeki davada bu nitelikte bir belgeye dayanılmadığından, bu yöndeki bozma yerindedir. Ne var ki, somut olayda bozma ilamında faiz yönünden ayrıca temerrüt olgusundan bahsedilmesi doğru görülmemiştir.
H.G.K. görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce, davalı idarece asıl alacağa itiraz edilmemekle, fer'i nitelikte ve asıl alacağa tabi olan faiz yönünden artık İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan bir belgeye gerek olmadığı hükmün değişik gerekçeyle onanması gerektiği ileri sürülmüşse de, yukarda açıklanan gerekçelerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul görmemiştir.
Açıklanan bu değişik gerekçeyle usul ve yasaya aykırı olan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı-borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçelerle. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesinin atfı dikkate alınarak H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, İ.İ.K.nun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2014 tarihinde oyçokluğu ile, karar verildi.
KARŞI OY:
Davacı alacaklı hakkında tahakkuk ettirilen damping vergisi tutarı üzerinden ceza kararı alınmasının Yasaya aykırı olduğu Danıştay denetiminden geçmek suretiyle verilen Mersin 1. Vergi Mahkemesi'nin ilamıyla sabittir. Davacı taraf, bu ilamı ve idareyle yapılan yazışmaları, ödeme belgesini eklemek suretiyle, haksız tahsil edilen vergi para cezasını ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle, (takip tarihine kadar işlemiş faizi ve asıl alacağı ayrı ayrı göstererek) haciz yoluyla takipte bulunarak davalı borçlu idareden istemiştir.
Borçlu Mersin Gümrük Müdürlüğü asıl alacağı davacı alacaklıya ödemiş, icra takibine işlemiş faiz ve vekalet ücreti bakımından itiraz etmiş, takip itiraz edilen kısım yönünden durdurulmuştur. Eldeki davada, davacı alacaklı vekili itirazın kaldırılması ve takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatı talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu sonucunda davanın kabulüne dair verilen karar, 12. Hukuk Dairesi'nce yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir.
İ.İ.K.68. maddesinde, haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun itirazının kaldırılması için alacaklının takibinin imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede veya resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz ve belgeye dayalı olması aranmaktadır.
Yüksek Daire'nin ilamında, davacı alacaklının temerrüde düşürme konusunda bu nitelikte bir belge sunmadığı gerekçesiyle davayı kabul kararı bozulmuştur. Somut olayda davalı borçlu asıl alacağa itiraz etmemiş, takip üzerine ana parayı ödemiştir, itirazı yalnız işlemiş temerrüt faizi ve vekalet ücretine ilişkindir. İcra takibini vekil vasıtasıyla yapanın takip vekalet ücreti talep etmesi tabiidir, asıl alacağa da itiraz edilmediğine göre alacaklıya icra vekalet ücreti verilecektir. Temerrüt faizine itiraza gelince: Davacıdan tahsil edilen vergi cezasının, alındığı tarihte haksız tahsil edildiği, Yasaya aykırı olduğu Vergi Mahkemesi kararıyla sabit olduğuna göre, davalı tahsil ettiği anda haksız zenginleşmiş ve hukuka aykırı işlemde bulunmuştur, bu sebeple sözleşme ilişkilerinde haksız zenginleşme durumunda uygulanması sözkonusu olan B.K.101. maddesindeki temerrüt ihtarının çekilmesine gerek yoktur. Ayrıca somut olayda uygulanacak olan 213.sayılı VUK'nun 112. maddesinde temerrüt hali düzenlendiğinden ayrıca ihtar gerekmez. Davalının haksız tahsilat tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir. Davacı, davalının ödemesini öncelikle faize mahsup etme hakkına sahip iken, mahkemenin asıl alacağa, haksız tahsil tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz hesabına itiraz etmemiştir. Bu sebeple icra takibinde işlemiş temerrüt faizi talebi hukuka aykırı olmayıp, temerrüt ihtarı aranmayacağından. Daire'nin temerrüt ihtarı için İ.İ.K.68. maddedeki belgelerden birini araması yerinde değildir. Ayrıca, asıl alacak için İ.İ.K.68. maddedeki belgeleri de aramaya yer yoktur, çünkü davalı borçlunun asıl alacağa itirazı olmayıp, bunu ödemiştir. Asıl alacak itiraz edilmeyip borçlu tarafından kabul edilerek ödendiğine göre, asıl alacağın fer'i olan gecikme faizi için İ.İ.K.68. maddedeki belgelerin aranması gerekmez. Temerrüt tarihi ve icra takibiyle tahsili mümkün olan gecikme faizi somut olay için 6183 Sayılı Kanunun 51, 52. maddeleri, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun madde 112/4.bent (olaya uygulanacak olan AYM'nin iptal kararından önceki benttir.) ve 112/6.bentlerinde düzenlenmiş olup, bunların denetimi direnme kararından sonra Yüksek 12. Hukuk Dairesi'ne aittir.
Mahkemenin, Yüksek Özel Daireyle uyuşmazlık konusu olan hususlarda direnme kararı yerinde olup, diğer hususlarda dosyanın temyiz incelemesi için 12. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesi düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy