(1475 S. K. m. 1) (4857 S. K. m. 2) (6100 S. K. m. 194)
Dava: Taraflar arasındaki "fazla çalışma ücreti alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İskenderun İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 10.04.2012 gün ve 2011/142 E., 2012/385 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 10.07.2012 gün ve 2012/12371 E., 2012/16399 K. sayılı ilamı ile;
(
Davacı, asıl işveren belediyede taşeron alt işveren işçisi olduğunu belirtip, çalıştığı süre içerisinde yaptırılan fazla mesainin ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla mesai ücret alacağı talebinde bulunmuştur.
Davalı belediye ise, ihale makamı olduğunu, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının taşeron işçisi olduğunu, iddia edilen talepten belediyenin sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi tarafından tanık sözlerine dayanılarak hesaplanan fazla mesai ücretleri hüküm altına alınmıştır.
Hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı belediyede, alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işveren olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple davacı hakkındaki bilgi ve belgeler onu çalıştıran alt işverenden getirtilmeden doğru bir sonuca varılması mümkün değildir. Dava konusu uyuşmazlıkta, dava alt işverene ihbar olunmadığı gibi, alt işverenin davalı safında davaya katılması yönüne de gidilmemiştir. Dairemizin yerleşik kararlarında, asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda başka uyuşmazlıkların doğmasını önlemek ve gerçeğe uygun sonuca varılabilmesi için alt işverenin de davaya davalı olarak katılması içtihat edinilmiştir. Bu itibarla, öncelikle davacının çalışmasının geçtiği alt işverenler de davaya davalı olarak dahil edilmeli ve bu şekilde taraf teşkili sağlanmalı, davaya dahil edilen alt işverenlere delillerini bildirmeleri için süre verilmeli, bildirecekleri delillerin toplanması yoluna gidilmelidir.
Yukarıda belirtilen açıklamalara ilave olarak, yargılama sırasında bilgisine başvurulan tanık beyanlarından, temizlik işçilerinin vardiyalı olarak çalıştırıldıkları anlaşıldığından bu konuda ve ayrıca davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmaları hakkında belediyede tutulmuş kayıt ve belgeler getirtilmeli, belediye ve alt işveren arasında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmelerindeki şartlarda dikkate alınarak günlük çalışma süresinin belirlenmesi yoluna gidilmeli, nihayet tüm bu bilgi ve belgeler toplandıktan sonra yeniden bilirkişi raporu alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapılmadan, asıl işveren belediyeye karşı evvelce dava açmış olan işçilerin beyanlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir
),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, fazla çalışma alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalıya ait işyerinde taşeron firma adı altında 1995 yılından 31.08.2010 tarihine kadar belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığını, davalının asli görevlerinden olan temizlik işlerini her yıl ihale ile değişik taşeron firmalara ihale ettiğini, taşeron firmalar değişmesine rağmen temizlik işlerinde çalışan işçilerin aynı kaldığını, işçilerin tüm denetiminin Belediye tarafından yapıldığını, talimatların, çalışma saat ve yerleri ile çalışma şartlarının yine davalı tarafından belirlendiğini, bu nedenle, davalı Belediyenin asıl işveren olduğunu ve 1475 sayılı Kanun'un 1 /son bendi uyarınca ödenmeyen fazla çalışma ücretlerinden sorumlu olduğunu belirterek, fazla çalışma ücreti alacağının faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı İ. B. vekili cevap dilekçesinde özetle, Belediyenin temizlik işlerini taşeron firmalara ihale ettiği ve işçilerin maaşından, izin, fazla mesai ve kıdem ve ihbar tazminatından da taşeron firmanın sorumlu olduğunu, davanın sonucundan etkileneceğinden, davanın taşeron firmaya ihbarını talep ettiklerini beyan etmiştir.
Mahkemece, "alt işverenler sürekli değişse bile asıl işverenin davalı Belediye olduğu, davacının haftada 14 saat fazla çalışmasının bulunduğu, davalı tarafından bu fazla çalışma karşılığının ödenmediği" gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; "davanın ihbarı yönünden talep edilen usuli işlemlerin yapıldığı, davanın re'sen ihbarı yönünde mahkemece yapılacak işlem olmadığı; asıl işveren konumunda bulunan davalının, işçilik hak ve alacaklarından 4857 sayılı Kanun'un 2/7-8 maddeleri gereği alt işverenlerle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davalı işveren belediye ile davacının çalıştığı diğer alt işverenler arasında işçi alacakları için ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğundan, zorunlu dava arkadaşı olmayan alt işverenlere karşı dava açmak üzere mahkemece re'sen davacı tarafa önel verilemeyeceği, HMK'nda dahili davalı şeklinde bir kuruma da yer verilmediği; ayrıca, fazla mesai ücreti alacağına ilişkin davada kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanamayacağından taraflarca sunulmamış delillerin getirtilemeyeceği" gerekçesiyle, davanın kabulüne ilişkin kararda direnilmiştir.
Direnme hükmü davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, fazla çalışma ücreti alacağı davasında alt işverenlerin davaya dahil edilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı ile davalı Belediye ve alt işverenler nezdinde tutulan kayıtların celbinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Alt işverenlerin davaya dahil edilip edilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;
Davalı Belediyenin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca asıl işveren olarak sorumlu bulunduğu hususu uyuşmazlık dışında olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.10.2013 gün ve 2013/9-1559 E. 2013/1461 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; anılan madde uyarınca asıl işveren alt işverenlerle birlikte müşterek ve müteselsilen sorumludur.
Bilindiği üzere, maddi hukukun, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasını zorunlu kıldığı hallerde, bu hak dava konusu yapıldığı zaman o hakla ilgili birden fazla kişi mecburi (zorunlu) dava arkadaşı konumundadır. Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığının bulunduğu hallerde davacı bütün davalılara karşı birden dava açmak zorundadır.
Dava arkadaşlığının hangi hallerde mecburi (zorunlu) olduğu maddi hukuka göre belirlenir, bunun dışındaki hallerde dava arkadaşlığı ihtiyaridir. Davalı tarafta bulunan müteselsil borçlular ihtiyari dava arkadaşı durumundadırlar, bunlara karşı birlikte dava açılması zorunlu değildir. Alacaklı, müteselsil borçlulardan her birine karşı ayrı ayrı dava açabileceği gibi isterse, müteselsil borçluların birkaçına veya tümüne karşı birlikte dava açabilir.
Bu halde, somut olay yönünden davalı Belediye ile diğer alt işverenler arasında fazla çalışma ücreti alacağı yönünden ihtiyari dava arkadaşlığı bulunup, zorunlu dava arkadaşlığı sözkonusu olmadığından mahkemenin, alt işverenlerin davaya dahil edilmesinde zorunluluk bulunmadığına ilişkin kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkemenin davalı Belediye ile dava dışı alt işverenlerde bulunan kayıtların celbedilemeyeceğine ilişkin direnme gerekçesi yönünden uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun konuya ilişkin ve "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194. maddesi uyarınca:
"(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur."
Hükmün gerekçesine göre: "Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar.
Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a-Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b-Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: "(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz."
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2).
Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).
Belirtilmelidir ki hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi sözkonusudur.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez Hakan, Atalay Oğuz, Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Hâkimin davayı aydınlatma görevi" başlıklı 31.maddesine göre, "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir."
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar "açıklama yaptırabilir" denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir "ödev" olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).
Görüldüğü üzere, hakimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31'inci maddede, hakimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6.maddesi uyarınca, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir, hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.
Bu durumlarda, hâkimin davayı aydınlama yükümü kapsamında, tanık anlatımları diğer delillerle desteklenmelidir.
Taraflarca delil olarak dayanılan tanık ifadelerinde tutarsızlık sözkonusu ise, davayı aydınlama yükümü kapsamında hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden başvurabilir (m. 266 ve m. 288), isticvaba kendiliğinden karar verebilir (m. 169,1), davanın her aşamasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31).
Özellikle, fazla çalışma iddialarının konu olduğu uyuşmazlıklarda, fiili çalışma olgusunun ispatı sözkonusu olduğundan ve İş Hukuku'nun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri nedeniyle iş yargılamasında hâkimin davayı aydınlatma yükümü daha ağır bastığından, işyerinin kapasitesi, niteliği, işçi sayısı ve davacının yaptığı işler bakımından fazla çalışma yapılması gerekip gerekmediği gibi diğer özel koşullar açıklığa kavuşturulduktan sonra değerlendirme yapılmalıdır.
Belirtilmelidir ki, işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak işyeri kapasitesinin belirlenmesi ve fazla çalışma yapılmasını gerektiren bir çalışma düzeninin bulunup bulunmadığının tespiti, öncelikle asıl ve alt işverenlere ait işyerinde üretilen mal ve hizmet miktarı ile çalışma düzeninin belirlenmesini gerektirir.
Sonuç olarak, tanık anlatımlarının işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığını belirleme konusunda yeterli olamadığı durumlarda, hâkimin kendiliğinden başvurabileceği deliller olan bilirkişi ve keşif delillerine başvurması, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği, işyeri kayıtlarının incelenmesi, işyerinde keşif yapılarak işyerinin hacmi ve yoğunluğu gibi hususlar belirlenerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, somut uyuşmazlık incelendiğinde, mahkemece, tanık beyanları esas alınmak suretiyle davacının fazla çalışma iddiasının kabulüne karar verilmiş ise de, tanık beyanlarını denetleyecek nitelikteki işyeri kayıtları celbedilmediği gibi, dosyaya bir kısım alt işverenler tarafından ibraz edilen kısmi bordrolarda görülen fazla çalışma ücreti bölümleri ile tanık beyanları arasındaki çelişkiler de giderilmediği için, davacının çalışma saatlerinin açıklığa kavuşturulduğundan sözedilmesi mümkün değildir. Yetersiz ve soyut tanık anlatımlarına dayanarak fazla çalışma iddiasının kanıtlandığının kabul edilmesi doğru olmayıp, fiili çalışma iddiasının, soyut tanık anlatımı dışında somut delillerle desteklenmesi gerekir.
Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; hâkimin davayı aydınlatma yükümü ve iş yargısının kamu hukuku alanına yönelik niteliği de gözetilmek suretiyle, özellikle asıl işveren Belediye ile alt işverenlere ait işyerlerinde bulunan kayıt ve belgeler getirtilmeli, gerek görüldüğü takdirde anılan işyerlerinde keşif yapılarak, işyerinde fazla çalışma yapılmasını gerektiren bir çalışma düzeninin bulunup bulunmadığı; davacının yaptığı işin ve işyerinin niteliği ve kapasitesi gözetilerek günlük çalışma süresi belirlenmeli, yapılması gereken işin mesai saatinden sonra tamamlanması gerekip gerekmediği; davacının günlük normal mesai saatlerini aşan çalışması olmuşsa bunun davacının kendisinden kaynaklanan sebeplerle mi, yoksa işveren talimatı üzerine mi gerçekleştiği hususları tespit edilmeli, nihayet tüm bu bilgi ve belgeler toplandıktan sonra yeniden bilirkişi raporu alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden, direnme kararının belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.
Direnme kararı açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.05.2014 gününde oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy