(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 7, 58) (5271 S. K. m. 34, 226) (5275 S. K. m. 107, 108) (ANY. MAH. 15.03.2012 T. 2011/26 E. 2012/41 K.)
Dava: Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık H.'in 5237 sayılı TCK'nun 141/1, 35/2, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, Kepsut Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.05.2006 gün ve 35-77 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 19.04.2012 gün ve 9261-9719 sayı ile;
Karar: Dosyada bulunan adli sicil kaydı ve kesinleşmiş karar örneklerine göre sanığın birden fazla tekerrüre esas olabilecek mahkûmiyeti bulunduğu anlaşılmakla, hangi mahkûmiyetinden dolayı sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi ile uygulama yapıldığının karar yerinde gösterilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 30.07.2012 gün ve 209643 sayı ile;
...Tekerrürün bir güvenlik tedbiri olması, bu itibarla mükerrirlere özgü infaz rejimine işaret edilmiş olmak şartıyla, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesinin sanığın aleyhine olmayacağı, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenen miktarın 5275 sayılı Yasa kapsamında açıkça belirtilmesi ile tekerrüre esas alınacak ilamın gerekçeli kararda gösterilmesini zorunlu kılan herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması göz önüne alındığında, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesi, bozma konusu yapılmamalıdır görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 13. Ceza Dairesince itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nun 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, tekerrüre esas alınan ilamın karar yerinde gösterilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Yerel Mahkemece sanığın 5237 sayılı TCK'nun 141/1, 35/2, 53 ve 58/6. maddeleri gereğince 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği,
Hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve gerekçeli kararda hangi mahkûmiyetten dolayı sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verildiğinin gösterilmediği,
Sanığın dosya içerisinde bulunan adli sicil kaydında sekiz farklı mahkumiyetinin bulunduğu, bunlardan beşinin yaş küçüklüğü, yerine getirme tarihi itibarıyla kanunda aranan sürenin geçmesi, ilgili suçun kabahate dönüşmesi gibi nedenlerle tekerrüre esas olamayacakları, üç adet kaydın ise tekerrüre esas alınabilecek nitelikte olduğu,
Tekerrüre esas alınabilecek nitelikteki kayıtlardan;
Birincisinin, 10.08.2000 tarihinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle Dursunbey Sulh Ceza Mahkemesince 16.05.2001 gün ve 272-68 sayı ile verilen, 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 62, 522, 40 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 152.100.000 TL para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü olduğu, hükmün 17.06.2002 tarihinde kesinleştiği, cezanın 21.01.2003 tarihinde yerine getirildiği,
İkincisinin, 01.11.2001 tarihinde işlenen yalan tanıklık suçu nedeniyle Dursunbey Asliye Ceza Mahkemesince 07.03.2002 gün ve 16-44 sayı ile verilen, 765 sayılı TCK'nun 286/1. maddesi uyarınca 3 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü olduğu, hükmün 05.11.2003 tarihinde kesinleştiği, cezanın 31.05.2004 tarihinde yerine getirildiği,
Üçüncüsün ise, 23.06.2003 tarihinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesince 13.10.2004 gün ve 226-656 sayı ile verilen, 765 sayılı TCK'nun 493/1, 522, 81/2-3. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü olduğu, hükmün 24.12.2004 tarihinde kesinleştiği, cezanın 18.05.2006 tarihinde yerine getirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tekerrür, 765 sayılı TCK'da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular başlıklı 58. maddesi;
(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin 1. fıkrasında önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacağı, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmadığı belirtilmiş. Kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, 2. fıkrada ise infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Maddenin 4. fıkrasında tekerrüre esas alınamayacak suçlar sayılmış, 5. fıkrasında ise fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Maddenin 3. ve 6. fıkralarında mükerrirliğin sonuçları düzenlenmiş, 3. fıkrada sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis ve para cezası öngörülmesi durumunda hapis cezasının seçilmesi gerektiği, 6. fıkrasında ise hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerektiği belirtildikten sonra, 7. fıkrada bu durumun kararda açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş, 8. fıkrada ise mükerrirlere özgü infazın ve denetimli serbestlik tedbirin kanunda gösterilen şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Maddenin 9. fıkrasında ise mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu hakkında da uygulanmasına hükmedilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi TCK'nun 58. maddesinde tekerrüre esas alınan ilamın açıkça kararda gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunda düzenlenmiş olup, Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrürün koşullarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.
Bahsolunan kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde ise bunlardan en ağırının tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamları bulunan sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden, yalnızca tekerrüre esas sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, Özel Daire bozma kararı yerinde değildir.
Bu itibarla, itirazın kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Doç. Dr. İ. Şahbaz;
CGK, TCY'nın 58 nci maddesiyle ilgili olarak, yakın tarihlerde şu şekilde kararlar vermişti:
- Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamları bulunan sanık hakkında yağma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden, yalnızca sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Buna göre hükmün, Özel Daire bozma ilamının 1. ve 2. bendinde belirtilen aykırılıkların yanında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğü bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınanın hükümde açıkça gösterilmesi gerektiği gerekçesiyle de bozulması isabetli olup, mahkemece sanığın mükerrirliği açık olarak belirlenip kabul edildiğine göre, 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesindeki infaza eklenecek süre yönünden aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. (CGK, E.:2011/6-245, K.:2012/61, 28.02.2012).
- Adli sicil kaydında birden fazla hükümlülüğü bulunan sanık hakkında tehdit ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden, yalnızca sabıkası olduğu belirtilerek 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Buna göre hükmün, Özel Daire bozma ilamının 1. bendinde belirtilen aykırılık yanında 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağı gözetilmeksizin, tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmemesi gerekçesiyle de bozulması isabetli olup, mahkemece sanığın mükerrirliği açık olarak belirlenip kabul edildiğine göre, aleyhe temyiz bulunmadığından 5275 sayılı Yasanın 108/2. maddesindeki infaza eklenecek süre yönünden aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesi gereklidir. (CGK, E.:2011/6-383, K.:2012/113, 20.03.2012).
CGK'nun bu dosyadaki olay bakımından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında, tekerrürün bir güvenlik tedbiri olması, bu itibarla mükerrirlere özgü infaz rejimine işaret edilmiş olmak şartıyla, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesinin (5275 sayılı Yasa'nın 108. Maddesinde açıkça belirtilmiş olmakla) sanığın aleyhine olmayacağı, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenen miktarın 5275 sayılı yasa kapsamında açıkça belirtilmesi ile tekerrüre esas alınacak ilamın gerekçeli kararda gösterilmesini zorunlu kılan herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması durumları göz önüne alındığında, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesi, bozma konusu yapılmamalıdır demiş ve bu görüş Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir.
Oysa tekerrür TCY'nda güvenlik tedbirleri arasında düzenlenmekle beraber, sonuçları itibariyle maddi ceza hukuku kurumu özelliğini taşımaktadır.
Şöyle ki, TCY'nın 58 nci maddesi, her ne kadar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa'nın 108 nci maddesiyle yakın bağlantılı olmakla beraber, özünde maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Çünkü, TCY'nın 58 nci maddesindeki düzenleme maddi ceza hukukuna ait olmasaydı, infaz yasasında doğrudan infaz hükmü olarak düzenlenirdi.
Kaldı ki, tekerrür uygulanması sanığın oldukça aleyhinedir. 765 sayılı TCY'da cezadan artırım öngörülmesi, buna karşın 5237 sayılı TCY'da cezada doğrudan artırım söz konusu olmamakla beraber, yeni yasada da infaza etkisi nedeniyle, yine ceza artırımıyla sonuçlanmış olmaktadır.
Dolayısıyla tekerrür, ceza dışındaki yaptırımlar gibi gözükmekle beraber, tekerrür sonunda hükümlü, tekerrürsüz mahkumiyete oranla daha fazla ceza çekeceği için, güvenlik tedbiri olmayıp, maddi ceza hukuku konusu olduğundan tekerrür sonunda çekilecek cezanın fazla olması, bu kurumun maddi ceza hukuku kurumu olduğunu göstermektedir.
Önemli olan, sanığın, infaz edilecek cezası bakımından, özgürlüğü bağlayıcı cezasından yatacağı sürenin fazlalığı veya azlığıdır. İnfaza verilecek olan ve maddi ceza hukuku kapsamında belirlenen cezası ve bu cezanın tekerrür nedeniyle artırımlı infaz edilecek olmasıdır. İnfazdan önceki aşamada belirlenecek olan ve infaz edilecek sonuç cezaevinde geçecek süre sanık/hükümlü bakımından önemlidir. Hükümlünün daha uzun süre cezaevinde kalmasını sağlayacak olan tekerrür, maddi ceza hukuku kurumudur. Çünkü, tekerrür, ceza dışında bir yaptırım değildir.
Yasama organının TCY'nın 58 nci maddesini güvenlik tedbirleri arasında düzenlemesi, içeriği ve sonucu itibariyle maddi ceza hukuku konusunu güvenlik tedbiri gibi değerlendirmeye olur vermez. Çünkü, yasamanın açık olmayan düzenlemesinin (yasaların, açık, anlaşılabilir olmaları gerektiği konusunda AİHM'nin çok sayıda içtihadı bulunmaktadır) olumsuzluğunun faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir. Kaldı ki yasada, güvenlik tedbirleri bakımından da ek savunmanın zorunluluğunun kabul edilmesi (5271, m.226/2), güvenlik tedbirleri bakımından da, tekerrüre esas alınacak ilamın hükümde belirtilmesini zorunlu kılmaktadır. Çünkü, güvenlik tedbiri konusunda sanığa ek savunma verilmesinin açıkça gösterilmesi, bunlarla ilgili ilamların hükümde değerlendirilecek olmasındandır. Hükümde değerlendirilmeyecek olsaydı, güvenlik tedbiri için ek savunmaya gerek olmazdı.
Tekerrür uygulamasında yasada, mahkumiyet kararında tekerrür uygulanır (m.58/6), belirtilir (m.58/7) kavramlarına yer verilirken, bunun uygulanması diğer bir yasaya bırakılmıştır (m.58/8). Söz konusu özel yasadaki sonuçların tekerrürle ilgili 58 nci maddeden ayrı düşünülmemesi gerekir.
TCY'nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD,29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).
Anayasa Mahkemesi de infaz aşamasında dikkate alınacak bir yasa hükmünün, maddi ceza hukukunun uygulanamadığı aşama bakımından somut norm denetimine konu olamayacağına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi'nin 15.3.2012 gün ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı: 28335): 5275 sayılı Kanun'un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın hapis cezası almış ve bu cezanın infazına başlanılmış olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile koşullu salıverilme hükümleri, alınan cezanın infazı aşamasında uygulanmaktadır. Dolayısıyla itiraz yoluna başvuran Mahkemede henüz yargılaması devam eden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir hapis cezası söz konusu olmadığı gibi bu hapis cezasının infazına başlanmasından da söz edilemez. Bu nedenle 6008 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle, 5275 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (4) numaralı fıkrasının sonuna eklenen Bu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz. biçimindeki cümle bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir'. Anayasa Mahkemesi bu kararında, kesin hüküm halini almamış kararlar üzerinden infaza başlanamayacağını göstermesi ve maddi ceza hukukuna ilişkin başvurunun sonuçlandırılmaması halinde infazla ilgili işlemlere başlanamayacağını ve dolayısıyla, somut norm denetimi yapan Mahkemenin bu aşamada, infaz aşamasına ilişkin bir konuda anayasaya aykırılık iddiasında bulunamayacağına işaret etmiştir.
Tekerrür olmaksızın, süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler (5275, m.107/2); ilk kez tekerrür uygulamasında, süreli hapis cezasının dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir (5275, m.108/1-c) ve İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez şeklindeki düzenleme (5275, m.108/3), maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürün ilk ve ikinci kez uygulanması halinde sanığın/hükümlünün ne kadar hak kaybına uğrayabileceğini göstermektedir.
Tekerrürün maddi ceza hukuku gibi sonuç doğurması karşısında, hükümde yer alması zorunludur. Eğer tekerrüre hükümde yer verilmemişse, aleyhe temyiz davası da yoksa, sanık için aleyhe bozma yasağı söz konusu olacaktır. Bu nedenle, tekerrür hükmüne hükümde yer verilmesi gerektiğine göre, hangi ilamın tekerrürde esas alınacağının da belirtilmesi gerekecektir. Çünkü, ceza yasalarındaki sık değişiklikler dikkate alındığında, TCY'nın 7 nci maddesi gereğince yapılacak uyarlama yargılamasında, getirilen yeni düzenlemelerin fiili suç olmaktan çıkarması hallerinde, sanık hakkında tekerrürden söz edilemeyeceğinden, denetimde açıklık ve infazda olası tereddütlerin bertaraf edilebilmesi için tekerrüre konu ilamın hükümde gösterilmesi de gerekir.
Diğer yandan, 5275 sayılı İnfaz Yasasının 108/2 nci maddesinde açıkça, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz şeklindeki düzenleme, tekerrüre konu ilamların hükümde yer alacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığı değil, tam tersine, ilamın hükümde yer alması gerektiğine işaret etmektedir. Kaldı ki, böyle bir açık hüküm olmasa da, tekerrür sanığın aleyhine sonuç doğuran bir uygulama olduğuna göre, hem tekerrürün koşullarının mevcut olduğunun, hem de önceki mahkumiyet hükümlerinden hangisinin esas alındığının gösterilmesi, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerektiğine ilişkin evrensel ilkenin gereğidir (1982 Anayasası, m.141/3; 5271, m.34/1). Bunun için ayrıca yasa düzenleme aramaya gerek yoktur. görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 19.04.2012 gün ve 9261-9719 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Kepsut Asliye Ceza Mahkemesinin 04.05.2006 gün ve 35-77 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy