(657 S. K. m. 4) (4857 S. K. m. 14, 17, 18, 24, 25, 26, 109) (6098 S. K. m. 2) (4046 S. K. m. 21)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ordu İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 26.06.2012 gün ve 2011/496 E., 2012/462 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 05.10.2012 gün ve 2012/20155 E., 2012/21147 K. sayılı ilamı ile;
"
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalıştığını, 01/01/2011 tarihinde işyerinin özelleştirildiğini ve yeni işveren tarafından işçileri ile devraldığını, bu tarihten sonra işçilere baskı uygulamaya başladığını, davacının ve diğer çalışan işçilerin 4046 sayılı Özelleştirme Kanunundan ve özelleştirme mağduru işçilerle ilgili Bakanlar Kurulu kararından yararlanarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4-C maddesi kapsamında yararlandırılmaya işveren tarafından yönlendirildiğini ve bu konuda baskı yapıldığını, bunun sonucu olarak da davacının işyerine ihtar çekerek kıdem, ihbar ve ücretli izin alacaklarının verilmesi şartı ile teklifi kabul edeceğini belirttiğini, bunun üzerine işverence tarafından Toplu İş Sözleşmesine göre kıdem tazminatı ve ücretli izin alacaklarının ödendiğini, ihbar öneli verilmeden tek taraflı olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakkının saklı kalmak kaydıyla ihbar tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, bilirkişi raporu doğrultusunda talebini ıslah etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili işverence davacı işçi ile yazışmalar yapıldığını, işçinin 4-C statüsünde devlette çalışmak istediğini, işçinin kıdem, ihbar ve ücretli izin alacaklarının ödenmesi karşılığında irade beyanlarının uyuşması ile ikale sözleşmesinin kurulduğunu, şirketlerinin iyiniyetli davranarak, makul yarar ölçüsünü dikkate alarak işçinin 4-C imkanından yararlanmasına imkan tanıdığını, iş sözleşmesinin karşılıklı olarak sonlandırıldığını belirterek, iş sözleşmesinin karşılıklı ortak irade ile sona erdirildiğinden ihbar önelinin ödenmediğini, işçinin ayrılma iradesinde olduğunu, şirketin iyi niyetli olarak sözleşmeyi feshettiğinden, ihbar tazminatına hak kazanılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesinde belirtildiği üzere, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumu diğer tarafa bildirmesi gerektiği, bildirim şartına uymayan tarafın, bildirim süresine ilişkin ücret tutarını ödemek zorunda olduğu, bu maddeye göre ödenecek ücretin 30. maddeye göre yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulması gerektiği, bu durumda davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilirken 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesindeki önellerin verilmediği ve davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
İş ilişkinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erip ermediği ile ihbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasına ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde "fesih" sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı Kanun'un 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 24 ve 25. madde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
4857 sayılı Kanun'un 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan iş güvencesi hükümleri işçiyi işverenin feshine karşı koruma amacını taşımaktadır. Sözleşmenin işverenin feshi dışındaki bir sebeple sona ermesi halinde iş güvencesi hükümleri uygulanamaz. Bu bağlamda sözleşme ikale (bozma sözleşmesi) ile sona ermişse işçi iş güvencesi hükümlerine dayanarak feshin geçersizliğine karar verilmesini talep edemeyecektir.
İkale, sözleşmenin tarafların ortak iradeleriyle sona erdirilmesidir. Niteliği itibariyle bir sözleşme olması sebebiyle ikale tarafların serbest iradelerine dayanmalıdır. Ayrıca ikale icabı işverenden gelmişse kanuni tazminatlarına ilaveten işçiye ek bir menfaatın sağlanması(makul yarar) gerekir. Aksi halde iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirildiğinden söz edilemez.
Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Kanun kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, İş Hukukunda hakim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır.
Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir.
Dosya içeriğinden, 20/10/2004 tarih ve 25.619 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7898 nolu Bakanlar Kurulu Kararı'nda belirtilen "Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan vebilhare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar" ana başlığının 1/1 maddesinde istihdam usulü açıklanmış ve ikinci fıkrada ise; "özelleştirme programındaki kuruluşlarda çalışanlardan işletmelerin özelleştirilmesi sonucunda bu işletmelerde çalışmaya devam eden ve bu özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş sözleşmesi özel sektör tarafından feshedilenler de bu maddedeki şartlar ve esaslar çerçevesinde istihdam edilirler. Bu türden personelin bu haktan yararlanabilmesi için iş sözleşmelerinin feshini müteakip altmış gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket kanalı ile ek 1'de yer alan formda Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri gerekmektedir", hükmünün olduğu, davalı şirketinde bir kamu tüzel kişisi olup, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 07/06/2010 tarih ve 2010/35 sayılı kararı ile %100 hissesi 29/12/2010 tarihinde özel sektör kuruluşu olan Çalık Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredildiği, davacı ve arkadaşlarının bu anlamda yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına alındığı, şirket hisse satış sözleşmesinin 6/3 maddesine göre şirketin işçilerin kıdem tazminatı ve diğer tüm haklarının ödeyeceğini taahhüt ettiği, davacıların 657 sayılı Kanun'un 4/C maddesi kapsamında kamuya geçebilmek için devir tarihinden sonra altı aylık kanuni sürenin bitiminin 29/06/2011 tarihi olduğu, Davacı 18.04.2011 tarihinde noterden işverene gönderdiği ihtarnamede, YEDAŞ'ın özelleştirildiğini, 657 sayılı Kanun'un değişik 4. maddesinin C bendinde belirtilen 4/C statüsünde sözleşmeli geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğini, 4/C'li olarak çalışmak isteyen özelleştirme işsizlerinin özlük haklarının korunduğunu, bu kapsamda özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmelerine ilişkin esasların yürürlüğe konulması hakkındaki kararda belirtilen haklarının korunmasını istediği, söz konusu nedenle şimdiye kadar geçen süreçte kazanılmış tüm hakları ile birlikte (kıdem, ihbar, yıllık izin vb. her türlü sosyal ve özlük hakları) ve kapsam dışı olarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkının saklı kalması kaydıyla özelleştirme tarihinden itibaren altı ay içinde yukarıda belirtilen kanun maddesindeki 4/C statüsünde sözleşmeli personel olarak çalışmak istediğini bildirdiği, işverence davacının 18.04.2011 tarihli ihtarname ile YEDAŞ bünyesinde şimdiye kadar kazanılmış tüm hakları ile birlikte (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin sürelerine ait ücret vb. her türlü sosyal haklar) 657 sayılı Kanun'un değişik 4. maddesinin C bendinde belirtilen 4/C statüsünde geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğini serbest irade beyanına dayalı olarak icapta bulunduğu, şirketin davacı ile çalışmak istediği, ancak iş sözleşmesini sona erdirme yönünde icapta bulunma kararlılığının devam etmesi halinde iş gücünden etkin ve verimli bir şekilde faydalanmalarının mümkün görülmediği, ayrıca iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ve serbest irade beyanı ile son bulması durumunda davacıya bildirim sürelerine ilişkin ihbar tazminatı ödemesinin söz konusu olmayacağı, bu bağlamda, iş sözleşmesini serbest irade beyanına dayalı olarak sonlandırması halinde 4857 sayılı Kanun'un 59. maddesi gereği hak kazanıpta kullanmadığı yıllık izin sürelerine ilişkin ücreti ile kıdem tazminatının ödenmesi cihetine gidileceği, ihbar tazminatına ilişkin herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilerek, iş sözleşmesini sonlandırıp sonlandırmayacağı hususunda onbeş gün içinde yazılı olarak kararını bildirmesinin istendiği, davacının 27.04.2011 tarihli dilekçe ile, 18.04.2011 tarihli ihtarnamede belirttiği talebinin geçerli olduğunu, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin C bendine istinaden 4/C statüsünde Geçici Personel olarak kamuda çalışmak üzere ayrılmak istediğini, tarafına ihbar tazminatının ödenmeyeceğine ilişkin ihtarı kabul etmediğini, içinde bulunduğu durumun iş sözleşmesinin sonlandırılması konusunda kendisini haksız bir mecburiyete ittiğini, kendisinin tek taraflı iradesi ya da kusuru nedeniyle oluşan bir durum olmadığını, iş kanunu ilgili düzenlemeleri uyarınca geçerli neden ile meşru bildirimli fesih arasında bir fark olmadığını, bu durumda diğer bütün hakları ile birlikte ihbar tazminatının da ödenmesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu beyan ettiği, 16.05.2011 tarihinde işten ayrıldığı, işten çıkış sebebinin kod 32- 4046 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre özelleştirme sebebi ile fesih, olarak bildirildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, iş sözleşmesinin davacı tarafın isteği doğrultusunda yukarıda anılan Bakanlar Kurulu Kararına dayalı olarak feshedildiği, davacı ile davalı arasında iş sözleşmesinin feshi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretlerinin ödenmesi konusunda ikale yapıldığı, ihbar tazminatının ödenmesi hususunda anlaşma sağlanamadığı anlaşılmış olup, ihbar tazminatı alacağı ikale dışında kalmış ise de iş sözleşmesinin ikale ile sona erdiği, iş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi hallerinde işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ortadadır. Öte yandan, iş sözleşmesinin davacının talebi ile sona erdirildiği, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, işyerinin özelleştirilmesi üzerine iş akdinin ilgili Bakanlar Kurulu kararına istinaden feshedilebileceğinin işçi tarafından işyerinin özelleştirilmesi tarihinde bilindiği, bu durumda da davacının ihbar tazminatını hakedemeyeceği düşünülmeden davanın reddi yerine kabulüne dair yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir..." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ihbar tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin çalıştığı işyerinin 01/01/2011 tarihinde özelleştirildiğini ve yeni işveren tarafından işçileri ile devralındığını, bu tarihten sonra işçilere baskı uygulamaya başladığını, davacının ve diğer çalışan işçilerin 4046 sayılı Kanun'dan yararlanarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında kamu kurumlarına geçişi için işveren tarafından yönlendirildiğini ve bu konuda baskı yapıldığını, bu nedenle davacının işverene ihtar çekerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücretli izin alacaklarının verilmesi şartı ile teklifi kabul edeceğini belirttiğini, bunun üzerine işveren tarafından toplu iş sözleşmesine göre kıdem tazminatı ve ücretli izin alacaklarının ödendiğini, işveren tarafından ihbar öneli verilmeden tek taraflı olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek, ihbar tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacı işçiye 4/C kapsamında devlette çalışmak isteyip istemediğini bizzat sorduğunu, işçinin 4/C statüsünde devlette çalışmak istediğini, kıdem, ihbar ve ücretli izin alacaklarının ödenmesi karşılığında irade beyanlarının uyuşması ile ikale sözleşmesinin kurulduğunu, şirketlerinin iyiniyetli davranıp makul yarar ölçüsünü de dikkate alarak, işçinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesinden yararlanmasına imkan tanıdığını, bu nedenle iş sözleşmesi karşılıklı ortak irade ile sona erdirildiğinden ihbar önelinin ödenmediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesindeki öneller verilmeden işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, davacı tarafından gönderilen ihtarda, davacının kamu kurumlarında 4/C kapsamında çalışmak üzere kıdem ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshedilmesi şartlı bulunup, doğrudan kendisi tarafından fesih yönünde irade açıklaması bulunmadığından bu ihtarın istifa olarak nitelendirilemeyeceği gibi bozma sözleşmesi yapmaya yönelik bir irade beyanı (icap) olduğundan, fesih olarak da değerlendirilmeyeceğini, davacının kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatının da ödenmesini ısrarla talep etmesine rağmen davalının ihbar tazminatı ödemeyeceğini beyan etmesi nedeniyle bozma sözleşmesi yönünde icabın kabul edildiği sonucuna varılmasının da mümkün olmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin istifa sureti ile davacı ya da ikale yolu ile her iki taraf tarafından sona erdirildiğinden söz edilemeyeceği gerekçesi ile davacının iş akdinin davalı işverence feshedildiği kabul edilerek önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davalı vekili temyiz edilmektedir.
Uyuşmazlık; davacının iş sözleşmesinin, istifa yoluyla davacı işçi tarafından mı, tarafların anlaşarak ikale sözleşmesi yoluyla mı yoksa işveren tarafından mı feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
İş sözleşmesinin sona erme nedenleri ölüm, fesih ve belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin dolması olarak karşımıza çıkmakta iken, 1475 sayılı İş Kanununda değişiklik yapan 4773 sayılı Kanunla 15 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren iş güvencesi hükümleri ve özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında, iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesi, bir sona erme nedeni olarak yaygın şekilde kullanılmaya başlanmıştır.
Bu nedenle ikale (bozma) sözleşmesi hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır.
İş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona erdirilmesi bir sona erme nedeni olarak düzenlenmediği gibi, sözleşmeyi sona erdiren bir sözleşme türü olarak ikale 818 sayılı Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da tanımlanmamıştır. Bu nedenle, özel bir sözleşme türü olarak tanımlanmış ve düzenlenmiş ikale sözleşmesi düzenlemesi mevzuatımızda bulunmamaktadır. Yasal bir tanım bulunmamakla birlikte, bir sözleşmenin ve bu sözleşme ile kurulan hukuki ilişkinin, sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların karşılıklı iradelerine dayanan yeni bir sözleşme ile ortadan kaldırılmasına bozma, buna ilişkin sözleşme de bozma (ikale) sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır.(Astarlı, Muhuttin: İş Hukukunda İkale, Ankara 2013 s.6)
Bir sözleşme olması nedeniyle TBK'nın sözleşmeden doğan borç ilişkilerini düzenleyen genel hükümleri ikale sözleşmesi bakımından da geçerlidir. İkale sözleşmesi, sözleşmenin tarafı olan işçi ve işverenin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Bu karşılıklı irade beyanlarından zaman olarak önce olana icap, ikincisine de kabul denilmektedir. Sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi için, tarafların iradelerinin birbiri ile karşılıklı ve uygun olması gerekir. Bu uygunluk sözleşmenin tüm objektif ve subjektif esaslı noktaları üzerinde olmalıdır. İkale sözleşmesinin objektif esaslı noktası, iş ilişkisinin belirli bir tarihte anlaşmayla bozulması ortadan kaldırılmasıdır (Astarlı, s. 53). Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecede noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır.(TBK m. 2/f.1) Sözleşmenin esası niteliğinde olmayan noktalar ikinci derecede yan noktalardır.(Kocayusufpaşaoğlu Necip, Kocayusufpaşaoğlu/ Hatemi/Serozan /Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul, 2010, s.176) Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşup ikinci derecede yan noktaları müzakere dışı bırakıp sözleşme kurabilecekleri gibi, ikinci derecede yan noktayı da sözleşmenin zorunlu şartı niteliğine dönüştürebilirler. Bir taraf için sözleşmenin subjektif esaslı noktası niteliğine dönüşmüş olan bu husus üzerinde anlaşılmadan ikale sözleşmesinin kurulması mümkün değildir. (Astarlı, s.57)
Yeri gelmişken, iş sözleşmesini sona erdiren nedenlerden biri olan fesihten de kısaca bahsedilmesinde yarar vardır.
Bilindiği gibi fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteğinin bildirimden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Bunun için sözleşmeyi sona erdirme iradesi açıkça anlaşılmayan teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz. (Çelik, Nuri; İş Hukuk Dersleri, Beta, 26. Bas, İstanbul 2013, sahife 205)
Feshin bir sonucu olarak ortaya çıkan ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 24 ve 25. madde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından davalı şirketin % 100 hissesinin blok satış yöntemiyle devredilmesi sonucu, 20.10.2004 tarih ve 25169 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş sözleşmesi özel sektör tarafından feshedilenlerin feshi takiben otuz gün içinde bizzat veya çalıştığı şirket aracılığıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri durumunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında istihdam edilebilecekleri düzenlemesi gereği, davacı süresi içerisinde davalı şirkete noter kanalıyla gönderdiği ihtarname ile ihbar ve kıdem tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin C bendi statüsünde sözleşmeli geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğini bildirmiş, davalı şirket gönderdiği cevap yazısı ile "...657 sayılı Kanunu'nun değişik 4.maddesinin C bendinde belirtilen 4/C statüsünde geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğinizi serbest irade beyanınıza dayalı icapta bulunmaktasınız..... şirketimiz sizinle çalışmak istemektedir. Ancak iş sözleşmenizi sona erdirme yönünde icapta bulunma kararlılığınızın devam etmesi halinde.....sözleşmenizin, bunu sona erdiren ikale ve serbest beyanınızla son bulması durumunda, tarafınıza bildirim sürelerine ilişkin tazminat (ihbar tazminatı) ödenmesi de söz konusu olmayacaktır. .... sözleşmenizi serbest irade beyanlarınıza dayalı olarak sonlandırmanız halinde kıdem tazminatınızın ödenmesi cihetine gidilecektir, ihbar tazminatına ilişkin herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. İş sözleşmenizi sonlandırıp sonlandırmayacağınız hususunda 15 gün içerisinde yazılı olarak kararınızın bildirilmesi" istenilmesi üzerine davacı işçi noter aracılığıyla gönderdiği ihtarnamedeki talebinin olduğunu, 657 sayılı Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında kamuda çalışmak istediğini, ihbar tazminatı ödenmeyeceği teklifini kabul etmediğini, iş akdinin sonlandırılmasına tek yanlı iradesiyle ya da kusuruyla sebebiyet vermediğini, İş Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca "geçerli neden" ile "meşru bildirimli" fesih arasında bir fark olmayıp ihbar tazminatının ödenmesinin yasal zorunluluk olduğunu yazılı olarak bildirerek ihbar tazminatının ödenmesi konusunda ısrar ettiği, bu süreçten sonra davalı işverenin düzenlediği işten ayrılma bildirgesi ile iş sözleşmesinin özelleştirme uygulamaları nedeni ile feshettiğini bildirdiği, anlaşılmaktadır.
Davalı işverence iş sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik ikale sözleşmesi teklifi kabul edilen ihtarname ile davacı işçi ihbar tazminatı ödenmesini sözleşmenin zorunlu şartı niteliğine dönüştürerek bu konuda ısrarcı olmuştur. Bu nedenle ihbar tazminatı ödenmesi konusunda tarafların iradesinin uyuşmamış olması nedeni ile ikale (bozma) sözleşmesinin varlığından sözedilemez.
Diğer taraftan davacı işçinin işverene gönderdiği 08.04.2011 tarihli cevap yazısında "iş akdinin sonlandırılmasına tek yanlı iradesiyle ya da kusuruyla sebebiyet vermediği" beyanı dikkate alındığında, iş akdinin davacı işçi tarafından feshedildiği sonucuna da varılamaz.
Davalı işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilen işten ayrılış bildirgesinde iş akdinin sona erme nedeni olarak gösterilen 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanunu'nun 21. maddesinde yer alan "...bu kuruluşlarda iş sözleşmesine dayalı olarak ücret karşılığı çalışanlardan iş sözleşmeleri tâbi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara,..." açık düzenlemesi karşısında davacının iş sözleşmesinin tâbi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince, ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde işveren tarafından sona erdirildiğinin kabulü gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, taraflar arasında ihbar tazminatı dışında kalan konularda ikale sözleşmesinin kurulduğu, iş sözleşmesinin ikale (bozma) sözleşmesi ile sona erdiği, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı ayrıca sözleşmenin sona erdirilmesi konusunda istemin davacı işçi tarafından ilk olarak ileri sürülmesi nedeni ile iş sözleşmesinin davacının talebi ile sona erdirildiği, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı görüşü dile getirilmiş ise de çoğunluk tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenler gözetildiğinde, yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, direnme kararı yerinde olup, hükmedilen ihbar tazminatı miktarı yönünden inceleme yapılması için dosya dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme kararı uygun olup; davalının ihbar tazminatı miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 14.01.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı işçi, davalı şirkete ait işyerinde çalışmakta iken, şirketin özelleştirilmesinden sonra iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, kıdem tazminatının ödenmesine rağmen ihbar tazminatının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, özelleştirmeden sonra davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında kamu kurumlarında istihdam edilmek üzere talepte bulunduğunu, kıdem tazminatı karşılığında sözleşmenin sonlandırılması konusunda iradelerinin uyuşması ile ikale yapıldığını, işten ayrılma isteğinin davacıdan geldiğini, ihbar tazminatına hak kazanılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işverence bildirim önellerine uyulmadan feshedildiği, davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Somut olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 07.06.2010 tarih ve 2010/35 sayılı kararı ile davalı şirketin % 100 hissesinin blok satış yöntemiyle dava dışı Çalık Elektrik Dağıtım A.Ş.ye devredildiği anlaşılmaktadır.
20.10.2004 tarih ve 25169 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş sözleşmesi özel sektör tarafından feshedilenlerin feshi takiben otuz gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket aracılığıyla Ek-1'de yer alan formla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri durumunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında istihdam edilebilecekleri düzenlenmiştir.
Davacı özelleştirmeyi takiben Bakanlar Kurulu Kararında öngörülen süre içinde davalı şirkete noter kanalıyla gönderdiği ihtarname ile ihbar ve kıdem tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin C bendi statüsünde sözleşmeli geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğini bildirmiştir. Davalı şirket gönderdiği cevap yazısı ile "...657 sayılı Kanunu'nun değişik 4.maddesinin C bendinde belirtilen 4/C statüsünde geçici personel olarak kamuda çalışmak istediğinizi serbest irade beyanınıza dayalı icapta bulunmaktasınız..... şirketimizi sizinle çalışmak istemektedir. Ancak iş sözleşmenizi sona erdirme yönünde icapta bulunma kararlılığınızın devam etmesi halinde .....sözleşmenizin, bunu sona erdiren ikale ve serbest beyanınızla son bulması durumunda, tarafınıza bildirim sürelerine ilişkin tazminat(ihbar tazminatı) ödenmesi de söz konusu olmayacaktır. .... sözleşmenizi serbest irade beyanlarınıza dayalı olarak sonlandırmanız halinde kıdem tazminatızın ödenmesi cihetine gidilecektir. İhbar tazminatına ilişkin herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. İş sözleşmenizi sonlandırıp sonlandırmayacağınız hususunda 15 gün içerisinde yazılı olarak kararınızın bildirilmesi"ni istemesi üzerine davacı işçi noter aracılığıyla gönderdiği ihtarnamedeki talebinin geçerli olduğunu, 657 sayılı Kanunu'nun 4/C maddesi kapsamında kamuda çalışmak istediğini, ihbar tazminatının ödenmesinin yasal zorunluluk olduğunu yazılı olarak bildirmiştir.
Taraflar arasında sözleşmenin ikale ile sona erip ermediği, ikale geçersiz ise sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği ve böylece davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Öğreti ve uygulamada sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak taraflarınca sözleşmenin sona erdirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmektedir(ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Ekim 2014, İstanbul, s.250 vd; ALP, Mustafa: İş Hukukunda İkalenin (Bozma Sözleşmesi) Geçerlilik Koşulları, Legal, İHD, 2008/17, 27-46; GEREK, Nüvit: İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi ile Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, 2011/4, 43-56; ASTARLI, Muhittin; İş Hukukunda İkale (Bozma Sözleşmesi), Ankara 2013; Yargıtay 9.HD. 21.04.2008, 2007/31287-2008/9600: Yargıtay 22.HD. 22.01.2013, 2012/10506-2013/253) . İkale, tarafların ortak iradeleriyle sözleşmenin sona erdirilmesidir.
Taraflardan birinin sözleşmenin sona erdirilmesi için karşı tarafa yaptığı icap, ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.
Bozma sözleşmesinde icap, karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle iş ilişkisini sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez.
İkale, niteliği itibariyle bir sözleşme olduğundan tarafların serbest iradelerine dayanmalıdır. Diğer yandan, bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında, tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusundaki icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmaktadır. Buna göre ikale icabı işverenden gelmişse kanuni tazminatlarına ilaveten işçiye ek bir menfaatın sağlanması (makul yarar) gerekir. Aksi halde iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirildiğinden söz edilemez. Buna karşılık ikale icabı işçiden gelmişse işçiye ihbar ve kıdem tazminatının ödenip ödenmemesi tarafların anlaşmasına bağlıdır.
Somut olayda ikale icabının işçiden geldiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı işveren davacının iş sözleşmesinin sona ermesi ve kıdem tazminatının ödenmesine yönelik icabını kabul ettiğini bildirmiş, ihbar tazminatına yönelik icabı ise kabul etmediğini, bu şartlar altında sözleşmenin sona ermesini isteyip istemediğini 15 gün içinde bildirmesini davacıya yazılı olarak bildirmiştir. Davacı işverene verdiği dilekçede sözleşmenin sona ermesi ve kıdem tazminatı konusundaki icabının geçerli olduğunu, ihbar tazminatının ödenmesinin ise kanuni zorunluluk olduğunu ifade etmiştir. Davacı ihbar tazminatının ödenmesinin kanuni zorunluluk olduğunu belirterek bu konuda anlaşma bulunmasına gerek olmadığına işaret etmiş bulunmaktadır. Mevcut duruma göre iş sözleşmesinin sona ermesi konusunda ısrar eden ve bu husustaki icabı işverence kabul edilen davacının ikalenin geçersizliğini ileri sürmesi ve ihbar tazminatı talep etmesi dürüstlük kuralları ile de bağdaşmamaktadır.
İkalenin geçerli olmadığı sonucuna varılırsa uyuşmazlığın çözümü bakımından iş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiğinin belirlenmesi gerekecektir. Somut olayda iş sözleşmesinin davacı tarafça sonlandırılmak istendiği tarafların birbirlerine gönderdikleri ihtarname içeriklerinden açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca mahkemece dinlenen bir davacı tanığının "... YEDAŞ'ın özelleştirilmesi ile birlikte YEDAŞ'ın özel bir şirkete geçecek olması nedeniyle durumumuz riskli bir hal almıştı. Bu nedenle ne yapacağımıza bir karar vermek zorundaydık. 4/C kapsamına geçmek için 6 aylık bir süremiz kalmıştı, bu nedenle bir karar vermek zorundaydık. Şirket bünyesinde çalışma şartlarımızın ne olacağı belirsizliği nedeniyle kendimizi sağlama almak için 4/C kapsamına geçtik.... aslında Çalık Enerji bize yeni çalışma şartlarımızı ve imkanlarımızı açıkça belirtmiş olsalardı biz buna göre bir karar verebilirdik. Bize bir teklifte bulunmadılar. .... Bu nedenle 4/C kapsamına geçmek istedik ancak bize ihbar tazminatımız ödenmedi...." şeklindeki beyanı karşısında sözleşmenin davalı işverence feshedildiğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, haklı sebeple dahi olsa iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez. Zira 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17.maddesine göre ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haksız ve önelsiz fesheden tarafın karşı tarafa ödeyeceği bir tazminattır. Davacının 4/C statüsünde kamuda çalışmak amacıyla ayrılmak istemesi bu temel ilkenin göz ardı edilmesini gerektirmez.
Davalı işverence davacıya iş sözleşmesinin 4046 sayılı Kanunu'nun 21.maddesi uyarınca feshedildiğine yönelik fesih bildirim yazısının verilmesi de sözleşmenin ikale ile yahut işçi tarafından sonlandırıldığı gerçeğini değiştirmez. Yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu Kararına göre işçinin 4/C statüsünde kamuda değerlendirilebilmesi için iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş olması gerekir. İşveren, sözü edilen fesih bildirim yazısını davacının 4/C statüsünde istihdam edilebilmesi için verildiğini belirtmiş olup, dosya kapsamı bu savunmayı doğrular niteliktedir. İş sözleşmesi ikale ile veya işçi tarafından sona erdirilmesine rağmen sırf davacının 4/C kapsamında değerlendirilebilmesi için işverence feshedilmiş gibi fesih bildirim yazısının düzenlenmiş olması kamu kurumlarını aldatmaya yönelik muvazaalı bir işlem ise de, muvazaalı işlem taraflarının birbirlerine karşı muvazaayı ileri sürebilmeleri mümkündür. Davalı fesih bildirim yazısının ve işten ayrılma bildirgesinin işçiyi 657 sayılı Kanunu'nun 4/C maddesinden yararlanması için düzenlediklerini tarafların karşılıklı yazışmaları ile kanıtlamış bulunmaktadır.
Mülga 1475 sayılı Kanunu'nun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazandıran haller sınırlı olarak sayılmış olup, bunların arasında işçinin kamu kurumunda veya başka bir işyerinde çalışmak amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi bulunmamaktadır. Bununla birlikte iş sözleşmesi anılan düzenlemede belirtilen bir sebeple sona ermediği halde kıdem tazminatının ödenmesi taraflarca kararlaştırılabilir. Davalı işveren, iş sözleşmesinin sonlandırılması talebi davacıdan geldiği halde, yapılan ikale gereği, hak etmediği halde kıdem tazminatı ödeyeceğini davacıya bildirmiş ve ödemeyi yapmıştır. Davalı işverenin bu iyiniyetli uygulaması sözleşmenin onun tarafından feshedildiği şeklinde aleyhine yorumlanamaz. İyiniyetin korunması gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hatalı olan direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy