(818 S. K. m. 42, 49, 98, 99, 100) (6098 S. K. m. 50, 114, 115, 116) (6762 S. K. m. 20) (6102 S. K. m. 18) (11. HD. 20.02.2014 T. 2012/12489 E. 2014/2982 K.)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 20.03.2003 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili tarafından muhatabı Almanya uyruklu ...... Handels AG ve lehtarının davalı olduğu 21.08.2002 vade tarihli 24.796,90 Euro bedelli poliçe keşide edildiğini, anılan poliçenin muhatap tarafından kabul edilmesinden sonra davalının zilyedinde iken kaybolduğunu, bu nedenle poliçeyi kabul eden muhataptan poliçe bedelinin tahsili imkânının kalmadığını, davalı bankanın gerekli özeni göstermemesi nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek 24.796,90 Euro poliçe bedelinin vade tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faiziyle birlikte ve davalının eylemi nedeniyle maruz kaldığı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000.000 eTL (1.000,00TL) maddi tazminat ile poliçe bedeli kadar manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 03.07.2003 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini ve oluşan zarardan dolayı kusurunun bulunmadığını, ayrıca poliçeyi kabul eden muhatabın iflas etmesi nedeniyle illiyet bağının kesildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6.1. İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.04.2004 tarihli ve 2003/332 E., 2004/622 K. sayılı kararı ile ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.03.2007 tarihli ve 2006/1194 E, 2007/4325 K. sayılı kararı ile eksik inceleme ile karar verildiği gerekçesiyle bozulmuştur.
6.2. İstanbul 23.Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.03.2012 tarihli ve 2011/45 E., 2012/63 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak, poliçeyi kabul eden muhatabın iflas ettiği, Rosenhein Sulh (İflas) Mahkemesinin kararına istinaden iflas masasındaki paranın dağıtımının gerçekleştirildiği ve davacıya bu dağıtım neticesinde 11.181,96 Euro ödeme yapıldığı, dava konusu poliçe kaybolmasa dahi, davacının poliçe bedelini poliçeyi kabul eden muhataptan tamamen tahsil etmesinin mümkün bulunmadığı, başka bir deyişle muhatabın poliçe kaybolmadan önce de ekonomik durumu bozuk olduğu için davacının gecikmeden kaynaklanan bir zararının bulunmadığı, davacının meydana gelen zararının doğrudan doğruya poliçenin kaybına dayandırılamayacağı, zira poliçe kaybolmasaydı dahi davacının poliçe bedelini iflas masasına alacak olarak kaydettirmesi gerekeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.02.2014 tarihli ve 2012/12489 E., 2014/2982 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davalı banka tarafından poliçenin kaybedilmesi nedeniyle alacağın tahsil edilemediği iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu dava dışı borçlunun kaybolma öncesi ekonomik durumu bozuk olduğundan, davacının gecikmeden kaynaklanan bir zararının bulunmadığı, davacının meydana gelen zararının doğrudan doğruya poliçenin kaybına dayandırılamayacağı, davacının poliçe kaybolmasaydı dahi aynı yöntemle, iflas masasına alacak kaydı yaptırabileceği, bunu da yaptırdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Zira, davacı poliçe davalı tarafından kaybedilmeseydi erken davranarak muhatap şirket hakkında kambiyo hukukuna dayalı takip yapabileceğini ve alacağını tahsil edebileceğini iddia etmiştir. Dosya kapsamından 21.08.2002 vade tarihli poliçe 29.08.2002 tarihinde davalı bankaya teslim edilmiş, poliçe borçlusunun iflası ise 02.07.2003 tarihinde açılmıştır. Davalı tarafından poliçe için zayi nedeniyle iptal kararı ise 11.4.2003 tarihinde alınmıştır. Davacının alacağını iflas masasına kaydettirdiği toplam 113.463.82 Euro alacaktan ancak 11.181.96 Euro alacağını tahsil ettiği de uyuşmazlık konusu değildir. Mahkemece alınan 13.01.2012 tarihli ek bilirkişi raporunda, Alman Hukukunda kambiyo senedine dayalı ilamsız icra yolunun bulunmadığı, davacının elinde poliçe olması hâlinde alacağına olağan davalara nazaran daha kısa süre kavuşmasının mümkün olduğu açıklanmıştır. O hâlde, mahkemece poliçeyi kabul eden muhatabın poliçe vade tarihinde poliçe bedelini ödemeye yetecek kadar mal varlığının olup olmadığı, dolayısıyla poliçe bedelinin muhataptan tahsilinin mümkün olup olmadığı hususunun araştırılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadan yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.04.2015 tarihli ve 2014/1516 E, 2015/300 K. sayılı kararı ile; poliçeyi kabul eden muhatabın iflas öncesi mal varlığının bulunmasının illiyet bağının ispatı için yeterli olmadığı, çünkü muacceliyet tarihi ile iflas tarihi arasında Alman Hukukuna göre açılması gereken belgeye dayalı davanın kısa sürme ihtimali olmasına rağmen yargılamada oluşabilecek gelişmelerin tahmin edilemeyeceği, ayrıca davanın davacı lehine sonuçlanmasının da olasılık olduğu, yine her hâlde yargılama sonunda alınacak kararın icra takibine konu edilmesi gerektiği, dolayısıyla varsayımsal bir durumun söz konusu olduğu, varsayıma dayalı olarak da illiyet bağının bulunduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu poliçe kaybedilmese dahi davacının alacağını vade tarihi itibariyle poliçeyi kabul eden muhataptan tahsil etme imkânının bulunup bulunmadığı, poliçeyi kabul eden muhatabın vade tarihinde poliçe bedelini ödemeye yetecek kadar mal varlığının olup olmadığı hususunun araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Dava, davalı banka tarafından kaybedilen poliçe nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması karşısında sözleşmeden doğan sorumluluğun şartlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
14. Sözleşmeden doğan sorumluluğun şartları; borçlunun borca aykırı davranması, bu aykırı davranış nedeniyle bir zararın doğması, aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması ve borçlunun kusurudur.
15. Borçlunun borca aykırı davranması, borcun yerine getirilmemesi veya borcun gereği gibi ifa edilmemesidir. Başka bir deyişle borçlu, borçlanmış olduğu edimi hiç veya gereği gibi yerine getirmez ya da vaktinde ifada bulunmazsa borca aykırı davranmış ve sözleşme ilişkisini ihlal etmiş olur.
16. Sözleşmeden doğan sorumluluktan bahsedilebilmesi için borca aykırılığın sonucunda alacaklının hukukça korunan değerlerinde iradesi dışında bir zararın meydana gelmesi gerekir. Borca aykırılık nedeniyle doğan zarar, maddi veya manevi zarar şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi zarar, alacaklının mal varlığının hâlihazır fiili durumu ile borca aykırı davranış olmasaydı göstereceği durum arasındaki farktır. Bu itibarla maddi zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kâr olmak üzere iki unsurdan oluşur. Fiili zarar ya malvarlığının aktif kısmında gerçek bir azalmanın meydana gelmesiyle ya da pasifteki borçların artmasıyla gerçekleşir. Yoksun kalınan kâr ise, borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade eder.
17. Bununla birlikte olay ve dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (818 sayılı BK) ve 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (6098 sayılı TBK) borca aykırılıktan doğan sorumluluk nedeniyle manevi tazminat ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak sözleşmeye aykırılık tek başına manevi tazminat gerektirmez ise de, özel hâl ve şartlarda davacının kişilik haklarının zedelenmesi hâlinde haksız fiilin neticelerini doğurmakta ve manevi tazminat gerektirmektedir. Zira 818 sayılı BK’nin 98/2 (6098 sayılı TBK’nin 114/2) maddesi, “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhâlif hareketlere de tatbik olunur.” hükmünü haizdir. O hâlde sözleşmeye aykırılık nedeniyle 818 sayılı BK’nin 98/2 maddesinde yer alan bu yollama nedeniyle aynı Kanun’un 49. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla sözleşmeye aykırılık nedeniyle manevi tazminat istenebilmesi için sözleşmeye aykırı davranışın, kişilik haklarının zedelenmesine neden olması gerekmektedir.
18. Sözleşme dışı sorumlulukta olduğu gibi sözleşmeden doğan sorumlulukta da uygun illiyet bağı borçlunun sorumluluğunun kurucu unsurlarının birini oluşturur. Borca aykırı davranış ile gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, borca aykırı davranışın meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, borçlu bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 561.). Başka deyişle, hayatın olağan akışı ve hayat tecrübesi bakımından öngörülemez zararlar uygun illiyet bağı kapsamında sorumluluğu doğurmayacaktır.
19. İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece sözleşme dışı sorumlulukta değil sözleşmeden doğan sorumlulukta da kabul edilmektedir. Her üç sebep açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir.
20. Sözleşmeden doğan sorumluluğun kurucu unsuru olan kusur; borçlunun mensup olduğu sosyal ve mesleki çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davranışından sapan hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranıştır. Bu itibarla benzer işlerde benzer kişiler tarafından gösterilmesi gerekli özeni göstermeyen borçlu kural olarak kusurludur. Gösterilmesi gereken özenin derecesini, borçlunun kendi işlerinde göstermeyi adet edindiği özen ile makul ve dürüst bir borçlunun benzer işlerde göstereceği özen belirlemektedir. Bunlardan birincisi subjektif bir kriter oluştururken, ikincisi objektif bir kriter oluşturmaktadır.
21. Hemen belirtilmesi gerekir ki, bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106.). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 99/2 ve 100/3 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı TBK) 115/3 ve 116/3) maddeleri gereğince, özel kanun ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
22. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2 (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır (Yılmaz, Süleyman: Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.). Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları ve kendilerine teslim edilen kambiyo senetlerini koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir.
23. Bazı durumlarda ise zarar doğurucu eylem hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil edebilir. Başka bir deyişle borçlunun zarar görenle arasındaki sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda genel bir davranış kuralının da ihlâlini teşkil etmekteyse, aynı olayda hem sözleşmeden doğan sorumluluk hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır. Açıklanan durumun varlığı hâlinde Türk Hukukunda hâkim olan görüş bu iki sorumluluğun yarışması (hakların telâhuku) görüşüdür. Hakların yarışmasında, zarar görenin tazminat istemini isterse sözleşmenin ihlâli isterse haksız fiil hükümlerine dayandırma yönünde bir tercih hakkının bulunduğu; dayanılan hukuki sebep açıkça belirtilmediyse, hâkimin önüne gelen olay bakımından hangi sorumluluk hâli zarar gören lehine ise o hükümleri bir bütün olarak uygulaması gerektiği kabul edilir.
24. Gelinen noktada, iddiaya dayanak kılınan hukuki düzenlemelerin ne olduğu konusunda açık hüküm veya dosyaya yansıtılmış taraf iradesinin bulunmadığı hâllerde, hangi hükümlerin zarar gören lehine olduğunun nasıl belirlenmesi gerektiğine ışık tutmak faydalı olacaktır.
25. Haksız fiil sorumluluğunda zarar gören, failin kusurunu ispatla yükümlü olduğu hâlde (BK, m. 42; TBK, m. 50/1), sözleşmeden doğan sorumlulukta durum tam tersidir; borçlu sorumluluktan kurtulmak için kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır (BK, m. 96; TBK, m. 112). Böylece sözleşmeden doğan sorumlulukta, alacaklı borçlunun kusurunu ispat yükümlülüğünden kurtarılmak suretiyle daha iyi duruma getirilmiştir. Bu itibarla, borçlunun kusursuzluğunu ispatla yükümlü olduğuna ilişkin hükmün aksi taraflarca kararlaştırılmadığı takdirde, zarar görenin tazminat davasını sözleşmeden doğan sorumluluğa dayandırması kendisi için daha elverişlidir (Öz, Turgut/ Oğuzman, Kemal: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. I, İstanbul, 2011, C. 1, s. 504; Tandoğan, Hâluk: Türk Mes’uliyet Hukuku Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet, Ankara, 1961, s.533). Buna karşılık, haksız fiil teşkil eden fiille ihlâl edilen normun bir kusursuz sorumluluk hâlini düzenlemesi durumunda kusurun ispatı söz konusu olmayacağından, haksız fiil sorumluluğuna başvurmak zarar gören için daha avantajlı olur. Tazminat yükümlüsüne kurtuluş kanıtı getirerek sorumluluktan kurtulma imkânının tanındığı kusursuz sorumluluk hâllerinde de aynı sonuca varmak mümkündür. Zira sorumlu kişi için kurtuluş kanıtı getirmek çoğu kez kusursuzluğunu ispat etmekten daha zordur.
26. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 25.06.2002 tarihinde düzenlenen 21.08.2002 vade tarihli ve 24.796,90 Euro bedelli poliçenin muhatap ...... Handels AG tarafından kabul edildiği, vade tarihinde poliçenin ödenmemesi üzerine muhabir banka Commerzbank AG tarafından 22.08.2002 tarihinde protesto çekildiği, dava konusu poliçenin muhabir banka tarafından davalı bankaya gönderildiği, poliçenin 29.08.2002 tarihinde davalı bankaya teslim edildiği ve teslimden sonra dava konusu poliçenin kaybedildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından defaatle talep edilmesine rağmen poliçenin akıbeti hakkında bilgi verilmemiş, sadece 19.12.2002 tarihli cevabi ihtarnamede poliçe hakkında İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/1814 E. sayılı dosya ile iptal davası açıldığı bildirilmiştir.
27. Davacı tarafından 06.12.2002 tarihli dilekçe ile poliçenin muhatabı olan ...... Handels AG aleyhine Almanya’da dava konusu poliçe bedelinin de yer aldığı toplam 99.508,52 Euro üzerinden alacak davası açılmıştır. Yargılama sırasında ise poliçeyi kabul eden muhatap ...... Handels AG hakkında Rosenhein Sulh (İflas) Mahkemesinin 02.07.2003 tarihli kararı ile iflas kararı verildiği, davacının 25.09.2003 tarihinde iflas masasına alacağını 113.463,82 Euro olarak kaydettirdiği görülmektedir. Bununla birlikte davacının iflas masasına kaydettirdiği alacağından sadece 11.181.96 Euro tahsil ettiği ve bu şekilde iflasın kapatıldığı anlaşılmaktadır.
28. Davalı banka, kendisine aralarındaki sözleşme gereğince davacı tarafından teslim edilen poliçeyi muhabir bankaya göndermiş, akabinde ise muhabir banka tarafından 29.08.2002 tarihinde teslim edilen poliçeyi kaybetmiştir. Ayrıca davacıya bu konu hakkında bilgi vermeyerek onun poliçeyi kabul eden muhatap aleyhine geç dava açmasına sebep olmuştur. Bu durum en basit tedbirlere dahi başvurmayan davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının göstergesi olup, davalı bankanın bu eylemi hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil etmektedir.
29. Davalı banka poliçeyi kabul eden muhatabın iflas etmesi nedeniyle, borca aykırılık ile zarar arasındaki illiyet bağının kesildiğini savunmaktadır. Oysa dava konusu poliçe 29.08.2002 tarihinde kaybedilmiş, poliçeyi kabul eden muhatap ise 02.07.2003 tarihinde iflas etmiştir. Muhatabın iflas masası ise en son toplamda 20.237,17 Euro dağıtım yaparak kapatılmıştır.
30. Her ne kadar mahkemece alınan 13.01.2012 tarihli ek bilirkişi raporunda, Alman Hukukunda kambiyo senedine dayalı ilamsız icra yolunun bulunmadığı belirtilmiş ise de aynı raporda davacının elinde poliçe olması hâlinde alacağına olağan davalara nazaran daha kısa sürede kavuşmasının mümkün olduğu da açıklanmıştır.
31. O hâlde, mahkemece, dava konusu poliçenin 29.08.2002 tarihinde kaybedildiği, poliçeyi kabul eden muhatabın ise 02.07.2003 tarihinde iflas ettiği gözetilerek sadece poliçeyi kabul eden muhatabın poliçe vade tarihinde poliçe bedelini ödemeye yetecek kadar mal varlığının olup olmadığı hususu araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
32. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)