(5271 S. K. m. 230, 231, 232) (1412 S. K. m. 308) (5. CD. 14.01.2014 T. 2012/12946 E. 2014/378 K. ) (YCGK 01.04.2008 T.2008/2-42 E. 2008/69 K.) (YCGK 04.11.2014 T. 2013/16-648 E. 2014/477 K.)
Dava: Görevi kötüye kullanmak suçundan sanık R.. Y..ın beraatine ilişkin, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2012 gün ve 67-89 sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.01.2014 gün ve 12946-378 sayı ile;
İstanbul Barosuna bağlı olarak avukatlık yapan sanığın, katılan ve annesinin Danıştay 13. Dairesinde açtıkları davalarda verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvurmak üzere, dosyada örneği bulunan Beyoğlu 8. Noterliğince düzenlenmiş 03.03.2008 tarih ve 4614 yevmiye sayılı vekaletname ile vekilliklerini üstlendiği, avukatlık sözleşmesinin yazılı olmasının zorunlu olmadığı, 2.000 TL verildikten sonra istenen makbuzu düzenlemenin kendisi ve yanında çalışanların yetkisi dahilinde bulunmasına rağmen tanzim edilmediği, azledildiği 04.03.2009 tarihine kadar karar düzeltme talebi ile ilgili herhangi bir işlem yapmadığı gibi, vekalet ücreti olarak aldığı parayı da katılana iade etmediği, katılan ile annesinin beyanlarının tanıklar C.. Y.., Ş...R ve N...'nun ifadeleri ile desteklendiği anlaşılmakla kişi mağduriyetine yol açan eyleminde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurları ile oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı biçimde beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.03.2014 gün ve 97-72 sayı ile;
Sanık avukat R ....... hakkında vekaletname çıkarıp 2.000 TL'sı vekalet ücreti aldıktan sonra avukatlık görevini ihmal ederek katılanı zarara uğrattığı iddiası ile dava açılması üzerine mahkememizce yapılan yargılamada, katılanların anne kız N..... ve F..... K..... oldukları, İmar Bankasından alacaklarını tahsil etmek için Danıştay'da açtıkları davanın reddedilmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi yolunda talepte bulunmalarını isteyerek dava dosyasının suretini ve Beyoğlu 8. Noterliğinden çıkardıkları ortak vekaletnameyi sanığa verdikleri, sanığın yaptığı inceleme neticesi dosya içinde gördüğü ibraname ve taahhütname ile katılanların tüm haklarından vazgeçtiklerini, karşılığında bir miktar para aldıklarını ve açılmış davalardan vazgeçeceklerini, başkaca dava açmayacaklarını taahhüt ettiklerini, dava açması halinde taahhüdün ihlali nedeniyle cezai şart ödenmesinin söz konusu olacağını ve bu dava ile istenilen amaca varılamayacağını gördüğü, o sebeple de katılanların vekaletini üstlenmeyeceğini kendilerine bildirdiği, vekalet ilişkisinin kurulması için tek başına vekaletname çıkarılmasının yetmeyeceği, bunun avukat tarafından da kabul edilmesi gerektiği, avukatın dava dosyasını iade etmekle vekilliği kabul etmediğini açıkça bildirdiği, bu durumda kurulmuş bir vekalet ilişkisinden söz edilemeyeceği, katılan taraf vekalet ücreti olarak 2.000 TLsi ödediklerini söylemiş iseler de buna ilişkin bir makbuz ibraz edemedikleri, medeni kanun ve borçlar kanunun paralel düzenlemelerine göre ödenen bir paranın yakın akrabalık ve yaygın adet halleri dışında makbuz ile ispatlanmasının gerektiği, katılanların elinde verdikleri parayı ispata yarayan bir makbuzun bulunmadığı, iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olmasının bir hukuk kaidesi olması karşısında ispat yükünü ters çevirecek bir düzenlemenin de olmadığı, somut olayda sanığın parayı almadığının ispatı ile yükümlü olmadığı, katılan tarafın parayı verdiklerini belge ile ispatlaması gerektiği, böyle bir belgenin olmayışı karşısında katılan tarafın para verdiklerinin kabulünün hukukun temel ilkelerine aykırı olacağı, ceza usul hukukunda kuralın sanığın suçu işlediğinin somut deliller ile ortaya konulup şüpheye mahal vermeyecek derecede kanıtlanması halinde mahkumiyetin söz konusu olabileceği, ortada şüpheli durum var ise, şüpheden sanığın yararlanacağı ve ayrıca sanığın suçsuz olduğunu ispatlama mecburiyetinin bulunmadığı, sanıktan suçsuzluğunu ispatlanamamasının beklenemeyeceği, zira aksi hareketin hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, somut olayda sanığın savunmasının aksine mahkumiyetini gerektirir bir eylemin tespit edilemediği, katılan tarafın soyut iddiası dışında mahkumiyet için bir somut delil bulunmadığı, salt katılan tanıkları olarak dinlenen N. F. K..... ve Ş. .........'in beyanlarının sanığın mahkumiyeti için yeterli olamayacağı, zira ceza hukukunda tanık delilinin takdiri deliller içerisinde yer aldığı, tanık beyanlarının kesin delil olarak söz konusu olamayacağı, şüphenin olduğu yerde mahkumiyet kararının verilemeyeceği" gerekçesiyle önceki hükümde direndiğini belirtmiş, ancak herhangi bir hüküm kurmamıştır.
Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 17.09.2014 gün ve 266002 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, önceki hükümde direnilmesine karar vermekle yetinen yerel mahkemenin, hüküm fıkrasını yeniden kurma zorunluluğu bulunup bulunmadığı hususu, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak öncelikle ele alınıp değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada ilk hükümde direnilmesine karar verildiği ancak önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilerek, hem kısa kararda hem de gerekçeli kararda yeni bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.
Yargıtayın istikrarlı uygulamalarına göre; bir hüküm bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkemelerce direnme kararı verilirken, 5271 sayılı CMKnun 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunlu olup, aksi hâl 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 308. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere, CMKnun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı kanunun 223. maddesine göre verilen hükmün ne olduğu hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, kesinleştiği takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm verilmelidir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 12.05.1998 gün 104-171, 01.04.2008 gün 42-69 ile 29.09.2009 gün 125-207 sayılı ve 04.11.2014 gün 648-477 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece, belirtilen ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış, bozulmakla ortadan kalkan önceki hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, 5271 sayılı CMKnun 230 ve 232. maddeleri uyarınca verilen kararın ne olduğu ve hükümde bulunması zorunlu olan sonuç (hüküm) kısmı eksik bırakılmıştır.
Bu itibarla, sair yönleri incelenmeyen direnme hükmünün belirtilen bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.03.2014 gün ve 97-72 sayılı direnme hükmünün, usul ve kanuna uygun olarak direnme hükmü kurulmaması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy