(506 S. K. m. 2, 3, 79) (4857 S. K. m. 4, 8) (818 S. K. m. 313, 354) (5510 S. K. m. 6)
Dava: Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 13.11.2012 gün ve 2012/18 E. 2012/874 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 15.01.2013 gün ve 2012/24361 E. 2013/108 K. sayılı ilamı ile;
(
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2'nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtildikten sonra, 3'üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen sigortalı sayılmayan kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda hizmet akdi tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8'inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 - 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder. şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin parça üzerine hizmet veya götürü hizmet adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, ücret unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, zaman ile bağımlılık unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; 1989-2011 döneminde geçen hizmet süresinin tespiti talep edilmiş olmasına rağmen, davacının kuruma tescili bulunmadığı, sunulan 19.10.2011 tarihli belgenin davalılar yokluğunda tek taraflı düzenlendiği de gözetilerek, davalıların, çalışmanın Haziran 2010 dönemine kadar haftada 1-2 gün, sonrasında haftada 4-5 gün olduğuna yönelik savunması karşısında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında geçen davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirildiği anlaşıldığından tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının farklı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı irdelenmeli, aynı yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır
)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, hizmet akdine dayalı çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı Nevim Özen vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalıların konutunda 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında sabah dokuzdan akşam geç saatlere kadar haftanın altı günü temizlik, yemek, ütü gibi ev hizmetlerinde kesintisiz olarak çalıştığını, aylığının 2010 yılından itibaren banka aracılığıyla ödendiğini, davalılardan Cahide Yıldırım'ın asılsız hırsızlık iddiası nedeniyle işten çıkarıldığını, bu asılsız şikayet nedeniyle verilen dilekçede de 20 yıldır çalıştığının ifade edildiğini beyanla, 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında davalılar yanında çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının aksinin ancak eşdeğer belgeler ile kanıtlanabileceğini, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet akdine dayalı çalışmasının yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, Kurum kayıtlarında görünmeyen hizmetin tespiti talebinin reddini savunmuştur.
Davalılar Cahide ve Celalettin Yıldırım vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçmiş olduğunu, davacının önce davalı Cahide Yıldırım'ın anne ve babasının evlerinde yardımcı olarak çalışmaya başladığını, bu süre içinde, başka kişilerin evlerine de temizliğe gittiği gibi, davalı Celalettin'in evine de bazı haftalar bir veya iki gün temizliğe geldiğini, 2010 yılına kadar Celalettin'in evinde devamlı çalışmadığını, davacı Haziran 2010 tarihinden önce haftada 1-2 gün çalışırken, Haziran 2010 tarihinden itibaren Celalettin Yıldırım'ın evinde haftanın 4-5 günü çalışmaya başladığını, yazlıkta ve seyahatte oldukları dönemde davacının sadece haftada 2-3 gün gelip 2-3 saat çalışarak toz aldığını, davacının 2010 öncesi ve sonrası çalışma ücretleri davalı Celalettin tarafından ödendiğinden Cahide Yıldırım'a husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu belirtilerek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davalı Cahide Yıldırım'ın emniyete vermiş olduğu 18/10/2011 tarihli ifade tutanağı, mahkemece dinlenilen bir kısım tanıkların beyanını içeren 19/10/2011 tarihli tutanak ve kayıtlı davacı tanık anlatımlarından davacının dava konusu dönemde davalılara ait evde, ev işlerinde kesintisiz olarak çalıştığının kabul edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece bozma ilamında belirtilen hususların tamamının araştırıldığı; dava konusu dönemde kayıtlı tanıkların dinlenildiği, dinlenilen tanık beyanlarından; davacının tam mesai yapmak suretiyle dava konusu dönemde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı gibi, beyanların 19/10/2011 tarihli tutanağı da doğruladığı, bu nedenle re'sen tanık araştırılmasına gerek kalmadığı; ayrıca evde tam mesai hizmetli çalıştırmak hususunun kişilerin inisiyatifinde bulunduğu, bu hususta evin büyüklüğünün, evde yapılacak işlerin ya da davacının davalının evinin bulunduğu apartman görevlisi dairesinde oturup oturmadığının bir öneminin bulunmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne dair önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmü davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmektedir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının ev hizmetlerinde çalışma süresinin tespiti talebine ilişkin olarak, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ev hizmetleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.
Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.
Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun'un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun'un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.
506 sayılı Kanun'un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.
Buna göre mülga 506 sayılı Kanun'un Sigortalı sayılmayanlar başlıklı 3. maddesi uyarınca:
Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)
Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un Sigortalı sayılmayanlar başlıklı 6. maddesi uyarınca;
Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)
4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz..
Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli çalışanlar anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun'ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.
Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun'larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu'nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.
Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).
Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, Ankara, 2004, s. 179).
Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172'den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, İstanbul, 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, İstanbul, Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, İstanbul 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, Ankara 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, Ankara 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2004, s. 43).
Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, ev hizmetleri 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece ücretle ve sürekli olarak çalışanlar sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.
Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.
Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca iş tanımı açık olup, burada iş"; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde davacının, uzun bir süreye ilişkin olarak ev hizmetlerinde sürekli çalıştığından bahisle sigortalı olduğunun tespitini talep ettiği, davalıların davacının çalışmasının sürekli olmadığı, başka işverenlere ait işyerlerinde de çalışmasının olduğu yönünde itirazda bulundukları anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, kapsam ve niteliğiyle, süresinin belirlenebilmesi amacıyla yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahkemece; öncelikle davacının çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilebilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirilmesi karşısında, tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının apartman görevlisi olan kocasına yardım amacı ile temizlik veya özellikle apartman alışverişi yapıp yapmadığı, davacının farklı işverenler veya işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği, 19.10.2011 tarihli tutanakta adı bulunanlar ile dinlenmeyen iki davalı tanığı ve aynı apartmanda oturanlar ile yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Bu nedenle mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir.
O halde Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Geçici Madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy