(4721 S. K. m. 225) (8. HD. 05.06.2012 T. 2012/3587 E. 2012/5314 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "mal rejiminden kaynaklanan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Söğüt Asliye Hukuk(Aile) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.03.2011gün ve 2010/139 E.- 2011/45 K. sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 05.06.2012 gün ve 2012/3587 E. - 5314 K. sayılı ilamıyla;
(...Davacı vekili, vekil edeninin çalışarak elde ettiği gelir ve babası M. K. tarafından verilen 6500 TL parayla evlilik birliği içinde kooperatif üyeliği sonucu davalı adına tapuya kayıt ve tescil edilen 93 ada 366 parsel sayılı taşınmazda 19 numaralı meskenin edinilmesine davacının katkıda bulunduğunu açıklayarak, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 30.000 TL katkı payının dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak vekil edenine ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, boşanma davası sırasında tarafların imzaladıkları protokolün 3 üncü maddesine göre, tarafların birbirlerinden mal talepleri olmadığı hususunun düzenlendiğini ve kesinleştiğini belirterek, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacının boşanma davası sırasında protokol düzenleyerek mal talebinde bulunmadığı ve bu şekilde anlaşmalı olarak davalı eski eşinden boşandığı, protokolün mahkemece onaylandığı, protokoldeki mal ibaresinin dar kapsamlı algılanamayacağı kanaatine varılmakla davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edildikten sonra, Dairemizin 27.12.2011 gün ve 2011/3139 Esas 2011/7755 Karar sayılı ilamıyla çoğunluk görüşüyle onanması üzerine, davacı vekili tarafından süresi içinde karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur.
Dava, mal rejiminden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
Söğüt Asliye Hukuk Mahkemesinin (Aile Mahkemesi sıfatıyla) 13.10.2009 tarih 2009/160 Esas, 2009/244 Karar sayılı dosyası arasında bulunan "Protokol" başlığını taşıyan davacı S. K. ile davalı E. K. tarafından imzalanan 07.10.2009 tarihli protokolün 3 nolu bendinde; "tarafların mal talepleri yoktur" ibaresi yer almaktadır. Bunun dışında malla ilgili başka bir açıklama ve belirleme söz konusu değildir. Anılan protokol anlaşmalı boşanma için hazırlanmış ve dosyaya sunulmuştur. Yargılama oturumunda da, davacı, protokolün içeriğini kabul ediyorum, açıklamasında bulunmuştur. Kural olarak, boşanma davalarıyla birlikte mal rejimine ilişkin açıklamaların ve eşler arasında varılan sonuçların anlaşma protokolünde yer almalarında herhangi bir sakınca bulunmayıp bunu engelleyen bir kanun hükmü de yoktur. Yine ilke olarak, dar kapsamlı olarak ifade edilen ibarelerin boşanmanın feri niteliğinde bulunan nafaka, maddi-manevi tazminat gibi istekleri kapsadığı kabul edilebilir. Mal rejiminden kaynaklanan istekler boşanmanın eki niteliğinde istekler olmadığından anlaşma ya da protokol, mal rejimlerini de kapsıyor ise bu taktirde taşınır ve taşınmaz mal niteliğinde bulunan katkı payı ya da artık değere konu olan bu tür eşyaların açık bir biçimde tek tek, bentler halinde protokolde yer alması gerekir. Somut olayda, herhangi bir açık ibare bulunmamaktadır. Sadece, "mal talepleri yoktur" ibaresi yer almaktadır. Mal tabirinin tüm taşınır ve taşınmazları kapsadığını kabul etmek mal rejimi davalarının mantığına ve hakkın özüne aykırı düşer. Mal tabiri oldukça dar bir kavramdır. Bu nedenle bu tabirin katkı payı ya da edinilmiş mallardan kaynaklanan taşınmaz ya da taşınır niteliğindeki eşyaları da kapsadığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Mahkemece, katkı payı ve katılma alacağına ilişkin taraf delillerinin toplanması ve tüm taraf deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre işin esasıyla ilgili olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken, dava konusu taşınmazın protokol kapsamında kaldığı görüşünden hareketle yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır...)
gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, eşler arasında mal rejiminden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili özetle; kooperatif evinin yarısının davacıya ait olduğunu, bedelinin davacıya ödenmediğini, davaya konu evin iç kısım işlerinin yaptırılması aşamasında davacının babasının 6.500 TL verdiğini, taraflar söz konusu gayrimenkulü evlendikten sonra aldıklarını, 30.000 TL katkı payının davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili savunmasında; boşanmaya esas protokolün 3 üncü maddesinde, tarafların birbirinden mal taleplerinin olmadığı belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, protokol ve tüm dosya kapsamından davacının protokol düzenleyerek mal talebinde bulunmadığını ve bu şekilde anlaşmalı olarak boşandığı, protokolün mahkemece onaylandığı, protokoldeki mal ibaresinin dar kapsamlı algılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, önce onanmış, daha sonra karar düzeltme aşamasında Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık tarafların anlaşmalı boşanma davası sırasında düzenledikleri protokolde yer alan "tarafların mal talepleri yoktur" şeklindeki ifadenin, eşler arasında "mal rejiminden kaynaklanan alacak" isteklerini de kapsayıp kapsamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle tarafların boşanmalarına ilişkin Söğüt Asliye Hukuk(Aile) Mahkemesi'nin 2009/160-244 sayılı kesinleşen kararıyla onanan protokol hükmü uyarınca tarafların karşılıklı mal taleplerinin bulunmadığına ilişkin protokoldeki ifadenin mal rejiminden kaynaklanan alacağı da kapsadığının anlaşılmasına göre, yerel mahkemenin aynı hususları gözeterek yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan, başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 s. Kanunun 30. maddesiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440/1 inci maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, - tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile, karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1- Hukuki nitelendirme
Dava, yasal mal rejimi olarak kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan katılma alacağı (TMK. m.202, 218, 219, 222, 229, 230, 231, 232, 235, 236) ile değer artış payı alacağı (TMK.m.227) isteğine ilişkindir.
2- Mahkemenin ret gerekçesi
Mahkemece, "boşanma dosyasında yer alan 07.10.2009 tarihli protokol ve tüm dosya kapsamıyla davacının protokol düzenleyerek mal talebinde bulunmadığı, bu şekilde anlaşmalı olarak boşandığı ve protokolün mahkemece onaylandığı, protokoldeki " mal " ibaresinin dar kapsamlı algılanamayacağı gerekçesiyle eski kararında ısrar edilerek davanın reddine karar verilmesi ve kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine", ısrar hükmü, Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğunca onanmasına karar verilmiştir.
3- Karşı oy gerekçesi
Taraflar 26.05.2002 tarihinde evlenmiş, 12.10.2009 tarihinde açılan anlaşmalı boşanma kararının 13.10.2009 tarihinde kesinleşmesiyle boşanmışlardır. Evlilik tarihinden boşanma davasının açıldığı 12.10.2009 tarihine kadar eşler başka bir mal rejimini de seçtiklerini ileri sürmediklerinden aralarında yasal mal rejimi olarak kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK.m. 202,4722 S.K.m.10). Eşler arasındaki yasal mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir (TMK.m.225/2). Eldeki davaya konu olan mesken eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde 28.12.2007 tarihinde davalı eş (koca) adına alınmıştır. Her iki eşte çalışmakta olup, belirli bir gelire sahip oldukları anlaşılmaktadır. Ancak, edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde edinilen mallardan kaynaklanan katılma alacağı açısından istekte bulunan eşin çalışıp çalışmamasının yada bir gelire sahip bulunup bulunmamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Kanun gereği, diğer eşin edinilmiş malları üzerinde yarı oranında katılma alacağı hakkı mevcuttur (TMK.m.236/1).
4- Anlaşmalı boşanma koşulları ve eşlerin anlaşmalı boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaşmaları zorunluluğu
TMK.nun 166/3 üncü fıkrası gereğince hakimin anlaşmalı boşanmaya karar verebilmesi için, anılan fıkrada öngörülen tüm koşulların gerçekleşmiş bulunması gerekir. Buna göre evlilik 1 yıl sürmüş olacak, taraflar huzurda dinlenilecek, bundan ayrı nafakalar ve çocukların velayetiyle maddi ve manevi tazminat konularında anlaşmaları zorunludur. Fıkrada belirtilen boşanmanın mali sonuçları ibaresiyle, " kastedilen TMK.nun 174 üncü maddesinde yer alan maddi ve manevi tazminat, aynı Kanunun 175 inci maddesinde yer alan yoksulluk nafakası, çocuklar için bağlanacak nafaka ve boşanmanın fer'i (eki) sayılan diğer haklar kastedilmektedir". Mal rejimlerinden kaynaklanan mallar kesinlikle TMK.nun 166/3 üncü fıkrasında kastedilen boşanmanın mali sonuçları arasında sayılmamaktadır. Çünkü, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada baskın görüş; mal rejimleriyle ilgili davaların boşanmanın eki niteliğinde davalar olmadığı, onlardan bağımsız bir dava oldukları yönündedir. Uygulamada bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Bu bakımdan tarafların anlaşmalı boşanma protokolü yaparken mal rejimi konusunda anlaşmaları zorunlu değildir. Bu konuda anlaşma sağlanamadığı gerekçesiyle de anlaşmalı boşanma davasının reddi sonucunu doğurmaz. Ve anlaşmalı boşanmaya bir etkisi olamaz.
Ancak, taraflar anlaşmalı boşanma protokolü yaparken aralarındaki mal rejiminden kaynaklanan mallar bakımından anlaşmalarına engelleyen bir hükümde bulunmamaktadır. Bu nedenle, mal rejimi konusunda bir anlaşma yaparken bunu açık bir şekilde ifade etmeleri gerekmektedir. Örneğin, katılma alacağıyla değer artış payı alacağına konu mallar üzerinde herhangi bir hak talep etmiyorum, yada ev eşyalarından, taşınır ve taşınmaz mallardan kaynaklanan bir alacak isteğim yoktur veya katkı, katılma ve değer artış payı alacağı istemiyorum şeklinde açık bir biçimde genel kavramlardan hareket edilerek protokol yapmaları mümkündür. Tüm sorun katkı, katılma ve değer artış payı alacağı isteyip istemediklerini belirten genel kavramların protokolde yer alması ve bunun açık bir biçimde ifade edilmesidir. Böyle bir durumda dahi Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2010 tarih ve 2010/2-96 Esas, 2010/106 Karar sayılı kararına göre, bu tür protokoller ve tutanağa geçen imzalı beyanlar mahkeme içi ikrar olarak nitelendirilmektedir. Mal rejiminin tasfiyesi olarak değerlendirilmemektedir.
Somut olayda, 07.10.2009 tarihli protokolün 3 nolu bendinde, " tarafların mal talepleri yoktur " şeklinde bir ibare yer almaktadır. Bu ibare oldukça kapalı ve ne anlama geldiği de tam olarak anlaşılamamaktadır. Söz edilen ibare teknik anlamda bir feragati ifade etmektedir. Feragat ise, Hukuk Genel Kurulunun 22.02.2012 tarih, 2011/2-733 Esas, 2012/87 Karar sayılı kararında vurguladığı gibi, açık ve seçik olarak yapılması gerekir. çünkü, feragat sadece mevcut davadan değil o davayla istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde, feragata konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz. Bu bakımdan, davadan veya herhangi bir haktan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması kanun gereğidir.
Nitekim, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel kurulunun 22.05.1987 gün ve 1986/4 Esas 1987/5 karar sayılı ilamının gerekçesinde; "yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında, açık bir irade beyanı olmadan davadan feragat edildiği sonucunun çıkarılamayacağı kabul edilmiştir" öğretide de, feragatin açık ve kesin olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan protokolün 3 nolu bendinde yer alan ibare teknik anlamda bir feragat olmakla beraber açık, seçik, kesin ve koşulsuz olduğu söylenemez. Böyle bir feragatin hukuki sonuç doğurduğunu kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, tarafların mal talepleri yoktur ibaresi katılma alacağından kaynaklanan her türlü malı kapsadığını da kabul etmek olanaksızdır. Bu ibareden, eşlerden biri diğerine bir bakıma ben senin kişisel malını istemiyorum anlamı da çıkmaktadır. İbarenin her türlü malı kapsadığının kabulü halinde hukukun bir bakıma şekle feda edileceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu haliyle hakkın özü hatta kendisi de ortadan kalkmış olacaktır.
Söz konusu protokolün boşanma kararının eki haline geldiği ve onaylandığı da söylenemez. Çünkü, anlaşmalı boşanma kararının hüküm fıkrasında taraflar mal konusunda anlaştıklarında bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yani mallar konusunda kurulmuş bir hüküm olmadığı gibi, tarafların imzalarını taşıyan protokolün mahkemece onaylanmasına şeklinde bir ifade de yer almamaktadır. Sadece, bu husus gerekçe kısmında yer almış olup, bilindiği gibi mahkemelerin kararlarının gerekçesi açıklayıcı nitelikte olduklarından, bağlayıcı bir özellikleri bulunmamaktadır. Kararların bağlayıcı kısmı hüküm fıkralarıdır. Bu bakımdan protokolün mahkemece onaylandığı ve kararın eki haline geldiğini söylemek güçtür. Boşanma veya ayrılığın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz (TMK.m.184/1-5.bent).
5- Doğmayan haktan feragat olmaz
TMK.nun 23 üncü maddesine göre, "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez." Bu hüküm, "doğmayan haktan feragat olmaz", ilkesini içermektedir. Doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin kaynağı iç hukukta TMK.nun 23 üncü maddesidir. Evrensel hukuk kuralları da doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini öngörmektedir. Esasen bu konuda gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bir görüş ayrılığına rastlanılmamaktadır. Söz konusu madde medeni haklardan yararlanma ve aynı zamanda medeni hakları kullanmaktan feragat etmeyi yasaklamıştır. Henüz doğmamış haklar, gerek iç hukuk ve gerekse evrensel hukuk kurallarına göre medeni hak niteliğinde olduğu veya oldukları kabul edilmektedir.
6- " Doğmayan haktan feragat olmaz " ilkesinin yargısal kararlara yansıması
-Cezayı icap ettiren olaydan şikayet etmek hakkı şahsiyetle ilgili medeni haklardandır. Medeni Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca, bir kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun vazgeçemez. Türk Ceza Kanunun da; karının veya kocanın zinasına, diğer eşin evvelce muvafakat etmiş olması hali şikayet hakkını önleyecek bir olay olarak kabul edilmemiştir. Bundan başka zina fiilinin başlamasından evvel kadının, kocasının evli olmayan bir kadınla zinasına rıza gösterdiğine ve bu rızanın her türlü baskıdan uzak bulunduğuna yer vermek, kadının sosyal durumuyla bağdaşamaz. Bu itibarla kadının kocasının zinasına önceden muvafakat etmiş olması veya muvafakatını belli edecek şekilde davranmış olması TCK'nun 180. maddesinde yazılı 6 aylık süre içerisinde şikayet hakkını kullanmasına engel olamaz (YİBK 23.5.1966 T. 1966/3 Esas, 1966/5 K).
Medeni Kanunun 23 üncü maddesine göre kimse, medeni haklarını kullanmaktan feragat edemez. Doğmamış haklar, medeni hak niteliğindedir. Onun için henüz hükme bağlanmamış bir kararın temyiz edilemeyeceğine dair sözleşme ve beyan geçersizdir. Çünkü, doğmamış haklardan feragat etmek caiz değildir. İlmi ve kazai içtihatlar da hükümden önce temyiz hakkından vazgeçilemeyeceği hususunda mutabakat halindedir (2. HD. 7.1.1971 T. 16 E, 1971/49 K).
Dava hakkı, şikayet haklarından olup, feragat edilemez (TKM. m.23). Bu itibarla, nafakadan önceden vazgeçme hüküm ifade etmez (2.HD.11.4.1972 T.315 Esas, 1972/1285 K).
Doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği yolundaki evrensel hukuk ilkesi gözden kaçırılarak, davacının borç miktarına itiraz etmeyeceği ve dava açmayacağına dair beyanına dayanılmak suretiyle sonradan çıkarılan borca karşı dava hakkından feragat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır (11. HD. 14.10.1997 T. 1997/4264 E, 1997/7002 K).
Taraflar arasındaki sözleşmede her ne kadar cezai şartın fahiş olmadığına ilişkin hüküm bulunduğu iddia edilmiş ise de, doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden bu husus araştırılmalıdır. Mahkemece, hükmedilen cezai şartın fahiş olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmelidir (13. HD. 11.10.2004 T. 2004/6611 E, 2004/14120 K).
Kadastro komisyonu tarafından karar verilmedikçe 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 5 inci maddesi gereğince doğrudan kadastro mahkemesine dava açması mümkün değildir. Davacı, yasal prosedüre uygun dava açmadığını öğrenince, erken açtığı davayı yürütmek istememiş ve davadan feragat etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat hukuken sonuç doğurmaz (HGK. 31.3.1993 T. 1992/16-759 E, 1993/132 K).
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapımı yüklenilen inşaatın gecikmesi nedeniyle cezai şart ve kira kaybı zararının tahsili istemiyle açılan davada, davalı yüklenici mal sahibi olan davacının gecikmeden kaynaklanan cezai şart ve gelir kaybına ilişkin feragat verdiğini ileri sürerek davanın reddini istemiş ise de, feragat tarihinden sonra oluşan zarar için feragat hüküm doğurmayacağından zararın hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir (15. HD. 04.04.2007 T. 2006/1819 E, 2007/2112 K)
Boşanma davasında, tazminat ve nafaka talebinden vazgeçildiğine ilişkin beyan, hakkın doğumundan önce feragat mümkün olmadığından geçerli değildir (2. HD. 24.02.2003 T. 2003/1076 E, 2003/2320 K).
Feragat ve kabul gibi irade beyanları kayıtsız ve koşulsuz olmalıdır (7. HD. 22.04.2005 T. 2005/1253 E, 2005/1268 K).
Katılma alacağı tasfiyeyle birlikte "Muaccel" olur. Bu nedenle katılma alacağının derhal ifası gerekir. Katılma alacağının, katılma alacağı borçlusu eşin mal varlığından veya terekesinden elde edilip edilmeyeceği tasfiye sonunda katılma alacağının doğduğu, belirlendiği ve elde edilemeyeceğinin anlaşıldığı andan itibaren üçüncü kişiden istenilebilecektir.
7-Eşler Arasındaki Mal Rejiminin Sona Ermesi Anı ile Mal Rejiminin Tasfiyesi Anı
TMK. 225 inci maddesine göre, mal rejimi; eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulü durumunda ölüm ve sözleşme tarihlerinde sona erdiği gibi, mahkemece, evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer.
Somut olayda, eşler arasındaki evlilik anlaşmalı boşanma kararının 13.10.2009 tarihinde kesinleşmesiyle sona ermiştir. Eşler arasındaki yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi de anlaşmalı boşanma davasının açıldığı 12.10.2009 tarihinde sona ermiş bulunmaktadır. Evlilik tarihinden boşanma davasının açıldığı tarihe kadar edinilen mallar, edinilmiş mal sayılır (TMK.m.219).
Evlilik boşanmayla sona ermiş ise, boşanma kararı kesinleşmeden eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesinin yapılması olanaklı görülmemektedir. Şayet boşanma davasıyla birlikte veya ondan ayrı olarak mal rejiminin tasfiyesi davası boşanma kararının kesinleşmesinden önce açılmış ise, HGK.nun 26.09.2012 T. 2012/8-192 E, 2012/629 Karar sayılı kararına göre bekletici mesele yapılmakta ve açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi beklenmektedir. Boşanma davasının reddi halinde mal rejiminin tasfiyesi davasının da reddedileceği bir gerçektir. Çünkü açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi, mal rejiminin tasfiyesi davasının görülebilirlik ön koşulunu oluşturmaktadır.
4721 sayılı TMK.nun Değerlendirme Anı, başlığını taşıyan 235/1 inci maddesine göre; mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar, tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar. Görüldüğü gibi, mal rejiminin sona erme tarihi, boşanma dava tarihi olduğu halde malların değerlendirme anı, kanuni deyimle tasfiye anındaki değer olarak belirtilmiş olup, bu tarih; kural olarak, verilecek karar tarihidir. Bu nedenle mal rejiminin tasfiyesine konu malların değeri verilecek karar tarihine en yakın tarihte ki bir tarihte belirlenir. Değer tespit tarihiyle kararın verileceği tarih arasında değer artışına yol açacak bir süre olmamalı ya da önemli sayılmayacak bir değer artışı söz konusu olmalıdır. Hali hazırda uygulama bu yönde gelişme göstermekte ve bu ilke sapma göstermeksizin uygulanmaktadır.
Şu halde, mal rejiminin tasfiyesi davası, kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılması gerekmektedir. Ve bu tarihten sonra açılacak mal rejimi davasının karara bağlanması ve kesinleşmesiyle mal rejiminin tasfiyesi sona ermektedir. Bu durum karşısında katılma alacağı, beklenen, beklenti halinde olan ve gelecekte elde edilmesi gereken beklemece bir hak olarak gerek doktrin ve gerekse uygulama tarafından kabul edilmektedir. İşte bu nedenle doğmayan haktan feragat olmaz, görüşünü savunmaktayım.
Zira katılma alacağı davası açılmakla birlikte henüz katılma alacağının hak edilip edilemeyeceği ya da ne miktarda olacağı, daha ötesi katılma alacağının olup olmadığı henüz belli ve belirlenebilmiş değildir. Alacağın ancak, mal rejiminin tasfiyesinin yapılıp sona ermesiyle belirgin hale geldiğinin kabulü gerekmektedir. Doktrinde ağırlıklı görüş bu yöndedir.
8- Borçlu Eşin Alacaklısı, Katılma Alacağını Haczedebilir mi?
Katılma alacağına konu taşınmaz borçlu eş adına iken anlaşmalı boşanma protokolüyle diğer eşe bırakıldığı ya da tapuda yaptığı satış ve devirle diğer eşe intikal ettirildiği bir an için varsayalım. Borçlu eşin alacaklısı, anlatıldığı biçimde taşınmazın diğer eşe bırakılması ya da intikalinin muvazaalı olduğunu, alacaklıyı zarara uğratmak amacını taşıdığını gerekçe göstermek suretiyle borçlu eş hakkında icra takibi yaparak ve takibin kesinleşmesi sonucu haczedilecek borçluya ait mal bulunmadığı durumlarda diğer eşe intikali sağlanan taşınmaz için İcra İflas Kanunun 120/2 nci maddesi gereğince icra müdürü tarafından verilen yetki üzerine borçlunun yerine geçmek suretiyle diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açıp açmayacağı ve bu konuda takip yapıp yapmayacağı tartışmalı olmakla birlikte bir dosya nedeniyle bu konu Dairece görüşülmüş ve şu sonuca varılmıştır.
Birinci olarak, gerek uygulamada ve gerekse doktrinde boşanma davası açılana kadar icra takibinin yapılamayacağı ve borçlu eşin borcundan dolayı alacaklının katılma alacağı davasını açamayacağı yönündedir.
İkinci olarak, boşanma davası olumlu sonuçlanıp, kesinleşmeden mal rejiminin tasfiyesi davası eşler tarafından dahi açılamayacağı, açılmış ise az yukarıda açıklandığı üzeri HGK. kararı uyarınca bekletici mesele yapılacağı söz konusu olduğuna göre boşanma kararının kesinleştiği tarihe kadar da, borçlu eşin alacaklısı tarafından icra takibi yapılamayacağı ve katılma alacağı davasının açılamayacağı görüşü benimsenmiştir. Varılan bu sonuç " doğmayan haktan feragat " olmaz ilkesinin açık bir ifadesi değil midir? Bu konuda Daire başkan ve üyeleri arasında fikir birliğine varılmıştır. Kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra eşlerin birbirlerine karşı katılma alacağı davasını açma imkanları bulunduğuna göre artık bu tarihten sonra borçlu eşin alacaklısının da icra müdürünün vereceği yetki üzerine borçlunun yerine geçerek açıklanan örnekte olduğu gibi diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açmalıdır. Doğal ki, yapılacak yargılama sonunda borçlu eşin katılma alacağı olduğu belirlendiği taktirde yada belirlenen oranda alacaklının bu katılma alacağından alacağını alması imkanına kavuşacaktır. Hal böyle iken, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin göz ardı edilmesi düşünülemez.
Doktrinde ağırlıklı görüş; mal rejiminin tasfiyesine ilişkin kararın kesinleşmesiyle beklenen (ileride alınması gereken beklemece) hak niteliğinde bulunan katılma alacağı belirgin hale geleceğinden ancak kesinleşme tarihinden sonra borçlu eşin alacaklısı katılma alacağını icra takibine koyabilir ve haczedebilir yönündedir.
Haciz uygulanan taşınmaz, tapuda şikayetçiler adına kayıtlıdır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre borçluya düşeceği belirtilen bağımsız bölümler için haciz uygulanmıştır. Borçluyla üçüncü kişi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin icrasına bağlı olarak ileride doğması muhtemel haklar üzerine haciz konulması yasaya aykırıdır. Bir hakkın yerine getirilmesi ve kamu düzeniyle ilgili olan bu konudaki şikayetin İİK.nun 16/2 nci maddesi gereğince süreye tabi olmadığı da gözetilerek şikayetçilere ait taşınmazlar üzerine konulan hacizlerin kaldırılması yerine istemin reddi isabetsizdir (12. HD. 06.05.2010 T. 2010/10087 E, 2010/11314 K).
30.11.2006 tarihinde haciz yapılan iş yerinin davacılarla borçlu tarafından adi ortaklık şeklinde işletildiği dolayısıyla haczedilen malların adi ortaklık malı olduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklıkta, ortaklık malı, ortaklardan birinin şahsi borcu dolayıyla haczedilemez. BK.nun 534 üncü maddesine (6098 s. TBK. m.638) göre bir ortağın alacaklıları haklarını ancak ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler (21. HD. 01.12.2008 T: 2008/3210 E,. 2008/18587 K).
Somut olgu şöyle bir örnekle de açıklanabilir; Eşler anlaşmalı yada diğer boşanma sebeplerinden biriyle boşanma davasını açabilirler. Ne var ki, yargılama devam ederken henüz açılan boşanma davası herhangi bir biçimde sonuçlanmadan eşlerden birinin ölümü halinde ve mirasçılar yada mirasçılardan biri TMK.nun 181 inci maddesindeki hakkı kullanmadıkları takdirde, artık evliliğin boşanmayla değil, ölümle sona erdiğinin ve mal rejiminin de ölüm tarihinde son bulduğunun kabulü gerekir. Böyle bir durumda doğmayan haktan feragat olmaz ilkesi göz ardı edildiğinde durum nasıl değerlendirilecektir? Buna karşın eldeki davaya konu olayda, anlaşma protokolün 3 nolu bendinde açıklandığı gibi "tarafların mal talepleri yoktur" ibaresi esas alınarak mal rejimi davası redle sonuçlandırılabilecek midir? Buna olumlu cevap vermek mümkün müdür? Çünkü yargılama sırasında ölüm olayı gerçekleşmiş ve eşler arasındaki mal rejimi, ölüm tarihinde sona ermiştir. Bu da, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini doğrulayan bir gerçekliktir.
4721 sayılı TMK.nun eşler arasındaki mal rejimiyle ilgili kısmında yer alan madde başlıklarında bulunan "mal" ibaresinden hareketle (karşı oy yazısında) anlaşmalı boşanma protokolündeki "tarafların mal talepleri yoktur" ibaresinin her türlü malı kapsadığı sonucuna ulaşmak kesinlikle mümkün değildir. Bu yönde gerçekleşen Yüksek HGK'nun değerli çoğunluğun görüşüne de katılamıyorum. Her şeyden önce bu tür bir gerekçe hukuki bir gerekçe olamaz. Bu görüşten hareket edilirse anlaşmalı boşanmayı düzenleyen TMK.nun 166/3 üncü maddesinde yer alan "
boşanmanın "mali" sonuçlarıyla çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulmaları şarttır" cümlesinde yer alan "mali sonuçları" özellikle de "mali=mal" tümcesinin de her türlü malı kapsadığı ve buna bağlı olarak katkı, katılma ve değer artış payı alacağına konu malların da bu kapsama girdiği sonucuna ulaşılacaktır. Ne var ki azınlık görüşü sahipleriyle birlikte HGK'lunun değerli çoğunluğunun bunu kabul etmedikleri ortadadır. Az yukarıda da açıklandığı üzere mal rejimi davaları boşanmanın eki niteliğinde olmayıp, ondan bağımsız bir dava olduğundan, bu maddede geçen ve sözü edilen "mali=mal" ibaresi yada tümcesi kesinlikle her türlü malı kapsamamaktadır. Doktrin dahil azınlıkla çoğunluğun bu yönde farklı düşünmediği kanısındayım.
Saptanan tüm bu somut ve hukuki olgular karşısında dava konusu taşınmazın edinilmiş mal olduğu, anlaşmalı boşanma protokolünde yer alan "tarafların mal talepleri yoktur." ibaresinin mal rejimleriyle bir ilgisinin bulunmadığı ve edinilmiş mallara katılma rejimine konu malları kapsamadığı, bu anlaşmanın yapıldığı tarihte eşler arasında henüz evliliğin devam ettiği ve sonuçlanmadığı, katılma alacağının bu nedenle henüz doğmadığı, ancak, mal rejiminin tasfiyesi ve sona ermesi sonucu katılma alacağının belirgin hale geleceği, dolayısıyla tüm bunlardan hareketle henüz doğmayan haktan feragat olamayacağı ilkesi gözetilerek direnme kararının bozulması gerekirken, onanması şeklinde gerçekleşen Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğunun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy