Hırsızlık suçundan sanık V’nin 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d, 145, 31/3, 62, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 5.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince verilen 14.11.2006 gün ve 477-1497 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2008 gün ve 5832-16779 sayı ile;
“...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Sanığın, yakınanın işyerinin kapı kilidini kırarak içerdeki malları çaldığının anlaşılması karşısında, eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, 142/2-d maddesi ile yazılı biçimde uygulama yapılması,
2- Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 116/1. maddesindeki işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,
3- 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki 'hafif ' ve 'pek hafif'' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değer azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği, sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken ve değer olarak gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüde düşük miktarlar esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, somut olayda bu maddeye sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,
4- Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 62, 522/1, 55/3 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 35/2, 31/3, 50, 52; 116/1, 31/3; 151/1, 31/3. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında 765 sayılı Yasanın sanık yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
5- Sanık hakkında suça kalkışmadan dolayı indirim yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 232/6 maddesine aykırı davranılması,
6- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin değerlendirilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ara kararla 1 ve 2 nolu bozma nedenlerine direnilmesine, diğer bozma nedenlerine ise uyulmasına karar veren Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince 25.12.2008 gün ve 510-1522 sayı ile;
“...TCK.nun madde gerekçelerinde 142/1-b maddesi için 'Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir' dendiği,
Aynı maddenin 2/d bendi gerekçesindeyse 'fıkranın (d) bendinde, hırsızlık suçunun haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hâl için önemli olan, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle işlenmesidir. Kilit, haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle açılmış olabilir.
Anahtar, hırsızlık veya yağma suretiyle de elde edilmiş olabilir. Bu durumda iki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Kilidin, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir. Kilidin muhkem olması şart değildir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır. Kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır. Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle yerinden sökülmesi hâllerinde bu bent uygulanmayacaktır' dendiği,
765 sayılı TCK.nun 493. maddesinin benzeri olan bu maddede, hem 493, hem de 142. maddeler birlikte değerlendirildiğinde, ceza miktarlarının artırılması hedef alınmıştır. Kilidin bir alet yardımıyla açılması veya kırılması, 493. madde kapsamında olan fiillerdir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesi düzenlenirken kanun koyucunun, kilidi açarak hırsızlığın cezasını artırdığının, buna karşılık kırılarak açılması suretiyle hırsızlığın cezasını indirdiğinin kabulüne işaret eden bir değişiklik söz konusu değildir. Madde gerekçelerinde de, bu yola gidildiği konusunda bir işaret bulunmamaktadır.
Bir yere kilit koymanın esprisi, o yeri dışarıya karşı korumak, sahibi dışında kişinin ulaşmasını engellemektir. 5237 sayılı TCK.nda kilidin muhkem olması şartı da bulunmadığına göre, muhkem olmayan bir kilidin, bir tel veya çivi parçasıyla, veya alelade bir cisimle açılması halini vahim kabul edip 142/2-d maddesini uygularken, gayet sağlam bir kilidin patlayıcı madde dahil tahrip edici maddelerle bertaraf edilmesinin 142/1-b maddesi kapsamında daha az cezayı gerektiren fiil olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir.
Kaldı ki, 142/1-b maddesinde, bina vasfında olan yerde hırsızlık yapılması için, bu yerin kilitli olması şartı söz konusu değildir. Bu maddede kilitli olma şartı, herkesin girebileceği yerlerle ilgilidir.
Bina ve eklentileri içinde bulunan malın çalınmasında kilitli olma şartı yoktur. Bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınmasıysa, malın açıkta bulunması halinden, yani açıktan hırsızlıktan ayrılan tek farktır.
O halde, kapısı kilitli olan binanın kilidi bir cisimle açılırsa 142/2. madde, kırılırsa 142/1. madde uygulanacaktır sonucu çıkacaktır. Halbuki binalarda kilitli olma şartı, suçun oluşması için gerekli değildir.
Yine bozma kararında, lehe kanunun uygulanması açısından, eski tarihli suçlarda da, mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarından cezalar hesaplanarak, 142. maddeye göre bulunacak sonuçla karşılaştırılıp, ceza miktarı itibariyle hangisi leheyse onun uygulanması tavsiye edilmiştir.
5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz' denmektedir. 765 sayılı TCK. 2. maddesinde de 'İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez' hükmü yer almaktadır. Ayrıca 765 sayılı TCK.nun 79. maddesindeki, 'İşlediği fiil ile, kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse...' ibaresi, 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesinde 'işlediği bir fiil ile, birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi...' olarak değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK.da amaç suç için işlenen ve müstakilen suç teşkil araç suçlar, mütelahik suç kabul edilerek diğer suçun içinde eritilmekteyken, 5237 sayılı TCK.nda sanığın suç teşkil eden her hareketinin ayrıca cezalandırılması hedeflenmiştir. Yani 01.06.2005 tarihinden sonra hırsızlık suçunu işlemek için müştekinin malına zarar veren ve onun evine veya işyerine giren kişi, birden fazla fiil işlediği için, bu fiillerinden de cezalandırabilmektedir. Ancak 765 sayılı TCK.nun 79. maddesi açıklığı sebebiyle ve yüksek Yargıtayın uygulamaları da nazara alınarak, hırsızlık için kapı kıran ve eve giren kişiye sadece hırsızlık suçundan ceza verilebilmekteydi.
Bu sebeple, suçun işlendiği tarihte, hırsızlık suçuna araç olarak işlenen mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarının cezalandırılmaları mümkün olamamaktadır. Suç tarihinde cezalandırılması mümkün olmayan fiiller sebebiyle de ceza hesaplanarak, lehe olan kanunun tesbitinde nazara alınması da bu sebeple mümkün olmamalıdır.
Bu açıklamalar sebebiyle yüksek Yargıtay bozmaya kısmen direnilmesi uygun görülmüştür. Müştekinin şikayetinde; suç tarihinde sanığın kendi imalathanesinde hırsızlık yaparken yakalandığını, 1.500 YTL zararının ödenmediğini, şikayetçi olduğunu söylediği; sanığın savunmasında; hırsızlık yapmadığını, hurda toplarken çöp tenekesinde bulduğu çuvalı götürürken sanığın elemanı tarafından yakalandığını söylediği,
Şahit A.’nın beyanında, suç tarihinde müştekinin işyerinde bekçilik yaptığını, 08.00 sıralarında şiddetli üzerine indiğinde, sanığın deponun kapısını kırarak bir çuval malzemeyi götürürken yakalandığını söylediği,
Suç tarihinde sabah vakti sanığın, müştekinin işyeri depo kapısını kırarak içinden çeşitli kazaklar çalıp çuvalla otururken yakalandığı; 01.05.2005 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre, hırsızlığa konu depo kapısının çelik olup, alet kullanarak ve zorlanarak kilidinin kırılmak suretiyle açıldığının tesbit edildiği, kıymet takdir tutanağına göre çalınan malların değerinin 1.200 YTL olduğunun anlaşıldığı,
Her ne kadar sanık, çöp tenekesinde bulduğu malların aldığını söylemişse de, şahidin beyanı ve hayatın olağan akışı nazara alındığında bu savunmanın makbul görülmediği,
Sanığın hırsızlık fiiline dair bütün icrai hareketleri tamamlanmış olması, işyerinden uzaklaşmak üzereyken yakalanmış olması karşısında, 765 sayılı TCK. 62.maddesinde bahsedilen derecede tam teşebbüs halinin söz konusu olduğu; sanığın suç tarihinde 17 yaşında olduğu,
Sanığın hırsızlık suçunun sabit görüldüğü; ancak suç tarihi itibari ile 765 Sayılı TCK'nun 493/1 maddenin mi yoksa 5237 Sayılı TCK'nun 142/2-d maddesinin mi uygulanmasının lehe olduğunun incelenmesi gerektiği;,
5237 Sayılı TCK'nun uygulanması halinde aşağıda yazılı olduğu şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza miktarının dokuz ay olarak hesaplandığı; ancak 765 sayılı TCK.nun 493/1 maddesi uyarınca temel cezanın üç sene olarak tesbiti halinde, 62. maddeye göre takdiren aynı oranında 1/4 olarak indirildiğinde iki sene üç ay; değer azlığı sebebiyle 522. maddeye göre 1/3 oranında indirildiğinde bir sene altı ay ve yaş sebebiyle 1/3 indirildiğinde on iki ay hapis cezasına hükmetmek gerektiği; 5237 sayılı TCK'na göre hükmedilecek ceza miktarının dokuz ay olması sebebiyle 5237 sayılı Kanunun lehe olduğu" olduğu gerekçesiyle önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 20.02.2012 gün ve 163701 sayılı tebliğnamesiyle dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d, 35, 145, 31/3, 62, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 5.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, bozma ilamının 1 ve 2 nolu nedenlerine karşı direnildiği belirtilmiş ise de verilen karara göre Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Şikayetçinin işyerine kapı kilidini kırmak suretiyle girerek içerideki malları çaldığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesi kapsamında mı, yoksa 142/2-d maddesi kapsamında mı kaldığı,
2- Sanığın eyleminin, hırsızlık suçunun yanında 5237 sayılı TCY’nın 116/2. maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturup oluşturmadığı,
3- 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
4- Hangi TCY’nın lehe olduğu,
5- Teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmesinin gerekip gerekmediği,
6- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden; 01.05.2005 günü sabah erken saatlerde sanığın, müştekinin işyerine ait depo kapısının kilidini kırarak içeriye girdiği, içeriden 80 adet kazağı bir çuvala koyduğu ve çıktığı, bu sırada çıkan sesler üzerine gelen işyeri bekçisi tarafından zor kullanılmak suretiyle yakalandığı, 01.05.2005 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre, hırsızlığa konu deponun çelik kapısının kilidinin bir alet yardımıyla kırılmak suretiyle açıldığının tesbit edildiği, kıymet takdir tutanağına göre çalınan malların değerinin 1.200 Lira olduğu, sanığın müştekinin zararını karşıladığına ilişkin dosyada bir bilginin olmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılan bu açıklamadan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1- Müştekinin işyerine kapı kilidini kırmak suretiyle girerek içerideki malları çaldığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesi mi yoksa 142/2-d maddesi kapsamında mı kaldığı:
Hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, aynı Yasanın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi "ile, aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde; "haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi" halleri de nitelikli hırsızlık suçu olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY'nın 142/2-d maddesinde düzenlenen ve “haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle” işlenen hırsızlık suçunun oluşması için, maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna takılarak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kilidin bir cisimle kırılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de, örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.
Bu nedenle somut olayda, müştekiye ait işyerinin deposunun çelik kapısında bulunan kilidi sert bir cisimle kırarak içeriye giren ve 80 adet kazağı çaldığı sırada yakalanan sanığın eylemi 5237 sayılı TCY’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının d bendi kapsamında değil, hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenmesi halini düzenleyen 1. fıkrasının b bendi kapsamında kalmaktadır. Nitekim CGK’nun 19.06.2012 gün ve 483-240 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin bu konuya ilişkin direnme kararında isabet bulunmamaktadır.
2- Sanığın eyleminin, hırsızlık suçunun yanında 5237 sayılı TCY’nın 116/2. maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını ihlal ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturup oluşturmadığı:
Ayrıntısına CGK’nun 08.12.2009 gün ve 153-285 sayılı kararında da yer verildiği üzere; 5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup buna göre “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus ; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, TCY'nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.
Sanığın olay tarihinde işlediği bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesindeki; “Hırsızlık suçunun;...b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde ifadelerin ilk bakışta "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının bir istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, yasa koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında işlenmiş olması halini nitelikli bir hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi bu suçun oluşumu açısından bir unsur olarak aramamıştır. Buna göre hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında bina veya eklentileri içine girilerek işlenmesi olanaklı olduğu gibi bina veya eklentiye girilmeden de işlenebilmesi olanaklı olup her iki durumda da Yasanın 142/1-b maddesinin uygulanması gerekecektir. Başka bir anlatımla; maddedeki düzenleme ile, bina veya eklentilerine girilip girilmemesi hususu değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Yasa koyucunun, bu suç tipini bileşik suç olarak düzenlemek istemesi halinde madde metnini, “bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse” şeklinde düzenlemesi gerekirken mevcut düzenlemeyi tercih etmesi de bu hususu doğrulamaktadır.
Bu nedenle, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında bina veya işyerine girilmiş olması ve mal varlığına zarar verilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçları da oluşmakta ve buna bağlı olarak failin bu suçlardan da cezalandırılması gerekmektedir.
Bunun yanında, bu hususu pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Yasanın 6. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 142. maddesine; “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz” şeklindeki 4. fıkra eklenmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir” denilmek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur.
Bunun sonucu olarak sanık hakkında lehe yasa değerlendirilmesinin 765 sayılı TCY’nın 493/1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 116/2 ve 151/1 maddeleri kapsamında yapılan uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuca göre karşılaştırılmak suretiyle yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusuna ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetsizdir.
3-) 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı:
Konu daha önce de Ceza Genel Kurulunun önüne gelmiş ve 30.03.2010 gün ve 11/17-65, 15.12.2009 gün ve 242-291 ile 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararlarda çözüme kavuşturulmuştur.
5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm suç tarihinden önce 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiş, madde ile hırsızlık suçlarına “konu edilen değer”in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Anılan maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ancak yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nesafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.
Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekil ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.
Bu itibarla, 5237 sayılı Yasanın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma gidilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı Yasanın 145. maddesinin konuluş amacı gözetilmeli, anılan hükmün 765 sayılı TCY’nın 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.
Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde işaret edildiği üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde bir cezaya hükmetmek suretiyle ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve takdirin gerekçesi de kararda gösterilecektir.
Ancak burada 5237 sayılı TCY’nın 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma koşulları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır.
Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” halini de haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında üçüncü uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın sabah erken saatlerde müştekinin işyerine ait depo kapısının kilidini kırarak içeriye girdiği, içeriden maddi değeri 1200 Lira olan 80 adet kazağı bir çuvala koyduğu, bu sırada çıkan sesler üzerine gelen işyeri bekçisi tarafından zor kullanılmak suretiyle yakalandığının anlaşılması karşısında, hırsızlık suçunun konusu olan malın değeri az olmadığı gibi suçun işleniş şekli itibariyle de 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesini uygulayan yerel mahkeme direnme kararı yerinde değildir.
4-) Hangi TCY’nın lehe olduğu:
Sanık hakkında hangi TCY'nın lehe olduğunun belirlenmesi açısından her iki yasaya göre de ayrı ayrı uygulama yapılarak sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında 765 sayılı TCY uyarınca hüküm kurulduğunda; 765 sayılı TCY’nın 493/1, 62, 522 ve 55/3. maddeleri uyarınca belirlenen 1 yıl hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca suç tarihine göre günlüğü 12 Liradan paraya çevrilerek sanığın sonuç olarak 4.380 Lira adli para cezası ile cezalandırılması gerekecektir.
Sanık hakkında 5237 sayılı TCY uyarınca hüküm kurulduğunda;
a-) Hırsızlık suçunda; 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 35 ve 31/3. maddeleri uyarınca belirlenen 9 ay hapis cezasının TCY’nın 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü 20 Liradan paraya çevrilerek 5.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılması,
b-) İşyeri dokunulmazlığını ihlal suçunda; TCY’nın 116/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca belirlenen 3 ay hapis cezasının TCY’nın 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü 20 Liradan paraya çevrilerek 1.800 Lira adli para cezası ile cezalandırılması,
c-) Mala zarar verme suçunda; TCY’nın 151/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca belirlenen 2 ay hapis cezasının TCY’nın 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü 20 Liradan paraya çevrilerek 1.200 Lira adli para cezası ile cezalandırılması,
Gerekecektir. Bu durumda sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın uygulanması durumunda verilecek cezanın toplamı 8.400 Lira olacaktır.
Bu itibarla, sanık hakkında 765 sayılı TCY hükümleri lehe olduğundan yerel mahkeme direnme hükmü bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak da isabetsizdir.
5- Teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmesinin gerekip gerekmediği:
Gerek ilk hüküm, gerekse direnme kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 1412 sayılı CYUY'nın 268/4. maddesine benzer şekilde düzenlenen 5271 sayılı CYY'nın 232/6 maddesindeki; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" şeklindeki açık yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hüküm fıkrasında uygulanan yasa ve maddelerinin gösterilmesi gereklidir.
Öğretide ve uygulamada kabul edildiği üzere, hüküm fıkrasında uygulanan yasa ve maddesinin gösterilmemesi veya benzer nitelikteki aykırılıklar tek başlarına bozma nedeni yapılmayıp, başkaca bozma nedeni olduğu takdirde diğer bozma nedenlerine eklenmelidir.
Somut olayda, yerel mahkemece sanık hakkında teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan yasa ve maddesinin gösterilmemesi 5271 sayılı CYY’nın 232/6 maddesine aykırıdır. Bu husus tek başına bozma nedeni yapılamayacak ise de başka bozma nedenlerinin bulunması halinde bozmaya eklenmesi yerinde bir uygulamadır.
6- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında kabul edilmiştir: “(1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, en çok üç yıla kadar (üç yıl dâhil) hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
(2) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için gerekli koşullar şunlardır:
a) Çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması.
b) Çocuğun yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması.
c) Çocuk hakkında, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi.
d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi. Suçun işlenmesiyle kamunun uğradığı zarar miktarının belirlenememesi hâlinde, mahkemece takdir edilecek bir miktarda paranın bir defada Maliye veznesine yatırılması. Ancak bu koşul, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması hâlinde aranmayabilir.
(3) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde, çocuk, beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulur. Bu süre içinde çocuğun bir eğitim kurumuna devam etmesine, belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
(4) İkinci fıkranın (d) bendinde belirtilen koşulun yerine getirilememesi hâlinde; denetimli serbestlik süresince sanığa aşağıdaki yükümlülüklerden biri yüklenerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir:
a) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aylık taksitler hâlinde ödenerek tamamen giderilmesi.
b) Suçun işlenmesiyle kamunun uğradığı zarar miktarının belirlenememesi hâlinde, mahkemece takdir edilecek miktarda paranın aylık taksitler hâlinde Maliye veznesine yatırılması.
(5) Denetimli serbestlik süresi içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olmadığı ve yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, davanın düşmesine karar verilir. (6) Çocuğun denetimli serbestlik süresi içinde işlediği hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç nedeniyle mahkûm olması veya yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, mahkeme geri bıraktığı hükmü açıklar. Ancak mahkeme, yükümlülüklerin yerine getirilme durumunu göz önünde bulundurarak, çocuk hakkında belirlenen cezada yarı oranına kadar indirim yapabilir.
(7) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.”
5271 sayılı Yasanın 231. maddesine, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla eklenen 5-14. fıkralar ile bu kurum büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi; “Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır” şeklinde değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak üzere, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.
Yetişkin sanıklar yönünden, CYY’nın 231. maddesine 5560 sayılı Yasayla eklenen 5-14. fıkralar ile, başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, daha sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5. fıkrasındaki “bir yıl” ibaresi “iki yıl” olarak, 14. fıkrası ise; “(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz” biçiminde değiştirilerek, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş, böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekle dönüştürülmüştür.
Ancak, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukukumuza girişi ve daha sonra buna ilişkin olarak yapılan Yasa değişiklikleri bu şekilde özetlendikten sonra, bu uyuşmazlığın esasına gelindiğinde; somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından sanık hakkında uygulanabilecek ve değişik tarihlerde yürürlüğe giren üç ayrı yasal düzenleme bulunmaktadır:
Birincisi; 15.07.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte bulunan 23. maddesi hükmüdür.
İkincisi; 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile eklenen 5-14. fıkralar ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 5560 sayılı Yasa ile değiştirilen 23. maddesi hükümleridir. Bu değişiklik ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin ayrıntılı düzenleme kaldırılarak, çocuklar hakkında da CYY’nda bulunan koşulların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabileceği öngörülmüş, bununla birlikte çocuklar hakkında denetim süresi 3 yıl olarak belirlenmiştir. Ancak, CYY’nın 231. maddesine 5560 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eklenen 14. fıkrasındaki düzenleme nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanabileceğinden, uyuşmazlığa konu edilen olayda şikâyete tabi olmayan hırsızlık suçunu işleyen sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Üçüncüsü ise; CYY’nın 231. maddesinde 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası yürürlükte bulunan hali ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının çocuklar hakkındaki denetim süresini 3 yıl olarak belirleyen 5560 sayılı Yasa ile değişik 23. maddesi hükümleridir.
Uyuşmazlık konumuzla yakından ilgili bulunan mağdurun uğradığı zararın tazmini hususunda, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin ilk halinde, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması durumunda bu koşulun aranmayabileceği belirtilmişken, CYY’nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinde buna benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Somut olayda, müştekinin hırsızlık suçundan 1200 Lira olarak belirlenen zararı ile işyerinin kapısında meydana gelen zararının karşılandığına ilişkin dosyada bir açıklık bulunmamaktadır. İşyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçunda ise bir zarardan sözedilemeyecektir. Zararın karşılanmadığı bir durumda 5728 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilme olanağı bulunmamakta ise de, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin ilk halinde, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması durumunda bu koşul aranmayabilecektir.
Bu nedenle, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmayan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına yasal açıdan bir engel bulunmadığından, bu kurumun uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin yerel mahkemece bir değerlendirme yapılarak olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması yerinde değildir.
Sonuç olarak; tüm uyuşmazlık konularına ilişkin direnme nedenleri isabetsiz olduğundan yerel mahkeme direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesinin 25.12.2008 gün ve 510-1522 sayılı direnme kararının tüm uyuşmazlık konularına ilişkin olarak BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy