(5237 S. K. m. 35, 52, 53, 158, 207) (6102 S. K. m. 692, 693) (765 S. K. m. 504) (5411 S. K. m. 4) (YCGK 28.12.2004 T. 2004/6-173 E. 2004/228 K.) (5 HD 21.01.2014 T. 2013/18807 E. 2014/1123 K.)
Dava: Sanık Z. T.'ın özel belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK'nun 207/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis; bankanın araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten ise aynı kanunun 158/1-f, 35/2, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis ve 8.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2009 gün ve 205-85 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.06.2013 gün ve 2011/67687-11162 sayı ile; özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün onanmasına, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün ise;
"... Türk Ticaret Kanunu'nun 692. maddesi gereğince çeklerde bulunması zorunlu olan keşide yerinin bir duraksamaya meydan vermeyecek biçimde açık ve anlaşılır olması gerektiği, aynı Kanunun 693. maddesine göre ise, keşide yeri gösterilmemiş olan çekin, keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde keşide edilmiş sayılacağı hükmü de dikkate alınarak, suça konu çekte keşide yeri ve keşidecinin ad ve soyadı altında da bir yer bulunmadığı anlaşılmakla, resmi belge niteliğinde olmadığı, bu anlamda yasal olarak bankanın maddi varlığı olarak da kabul edilemeyeceği dikkate alınarak, sanığın, TCK'nun 157/1, 35. maddeleri kapsamında basit dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan hüküm kurularak fazla ceza tayini...",
İsabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyesi O. Baş; "... Çek kullanımının ticari hayatta bir güven unsuru taşımasının yanında, banka, keşideci, hamil ve cirantaya bir takım hak ve sorumluluklar yüklemesi nedeniyle 5941 sayılı Çek Kanununda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, anılan Kanunun 2. maddesinin 5. fıkrasında ise çek defterleri bankalarca bastırılır' hükmü yer almıştır. Bu yasal düzenleme karşısında, banka tarafından bastırılan çek defterinin bankanın maddi varlığı olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Çek yaprağının doldurulması sırasında Türk Ticaret Kanundaki unsurlardan birinin eksik olması bu belgeye çek vasfı kazandırmaz ise de; bu belgenin bankanın maddi varlığı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Bu itibarla sanığın bankanın maddi varlığı olan boş çek yaprağını sahte olarak düzenleyip, aldığı mal karşılığı katılana vermesi nedeniyle, sanığın bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkumiyetine ilişkin yerel mahkemenin kararı isabetli olup, hükmün onanması gerekmektedir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.07.2013 gün ve 206797 sayı ile;
"... Dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olan 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesinde düzenlenen 'bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması' suretiyle dolandırıcılık suçuna baktığımızda; dolandırıcılık eylemlerinde banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması nitelikli bir unsur olarak tanımlanmıştır. Bu hüküm 765 sayılı TCK'nun 504/3. maddesinin karşılığı olarak yeni kanun metnine aynen alınmıştır. Burada araç olarak kullanılan kurumlar, işlenen dolandırıcılık suçundan doğrudan doğruya zarar gören kurumlar değildir. Banka, faizle para alıp veren, kredi, iskonto, kambiyo işlemleri yapan, kasalarında değerli değerli belge, eşya saklayan ve daha başka ekonomik etkinliklerde bulunan kuruluştur. Eğer suç, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle değil de banka veya kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmişse bu durumda 158/1-f bendinin değil 158/1-j bendinin uygulanması gerekir.
Çek Türk Ticaret Kanunun da tanımlanmıştır ve unsurları sayılmıştır.
TTK'nun 692. maddesine göre;
'1. 'Çek' kelimesini ve eğer senet Türkçe'den başka bir dille yazılmış ise o dilde 'Çek' karşılığı olarak kullanılan kelimeyi;
2. Kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için havaleyi;
3. Ödeyecek kimsenin "muhatabın" ad ve soyadını;
4. Ödeme yerini;
5. Keşide gününü ve yerini;
6. Çeki çeken kimsenin (Keşidecinin) imzasını; ihtiva eder.' hükmünü içermektedir.
TTK'nun 693 maddesine göre;
'Yukarıki maddede gösterilen hususlardan birini ihtiva etmiyen bir senet aşağıdaki fıkralarda yazılı haller dışında, çek sayılmaz.
Çekte sarahat yoksa muhatabın ad ve soyadı yanında gösterilen yer, ödeme yeri sayılır. Muhatabın ad ve soyadı yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde çek, ilk gösterilen yerde ödenir. Böyle bir sarahat ve başka bir kayıt da mevcut değilse çek muhatabın iş merkezinin bulunduğu yerde ödenir.
Keşide yeri gösterilmemiş olan çek, keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılır.' hükmünü içermektedir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde somut olayda çekin keşide yerinin bulunmaması nedeniyle, resmi belge statüsünde olmadığı, özel belge statüsünde olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yüksek Yargıtay 11 ve 15. Ceza Dairelerinin zorunlu unsurları bulunmayan çekin özel belge sayılacağına ilişkin pek çok kararına rastlamak mümkündür. Unsurları eksik olan çek özel belge olsa da; banka tarafından bastırılan çek karnelerinin bankanın maddi varlığı olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Unsurları eksik olan çekin dolandırıcılık suçunda kullanılması durumunda bankanın maddi varlığı olan çek kullanılmak suretiyle TCK'nun 158/1-f maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabulü gereklidir.
Tüm bu nedenlerle sanığın bankanın maddi varlığı olan çek yaprağını sahte olarak düzenleyip, aldığı mal karşılığında katılana vererek dolandırması eylemini, banka aracı kılınarak dolandırıcılık olarak kabul eden yerel mahkeme kararının onanması gerektiği...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Dairesince 30.09.2013 gün ve 19893-14322 sayı ile; itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; keşide yerinin gösterilmemesi nedeniyle yasal unsurları eksik olan sahte çek kullanılmak suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun "banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle" nitelikli dolandırıcılık suçunu mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın olay tarihinde dericilik yapan katılanın işyerine gelerek keşide yeri gösterilmeyen, düzenleyenin adı yanında yazılı bir yer de bulunmayan, 01.10.2005 keşide tarihli, hamiline yazılı 8.000 TL bedelli Türk Dışbank Ticaret Bankası A.Ş. Kuşadası şubesine ait çeki verip 100 adet deri mont almak istediği, katılan bankadan çekin karşılığı bulunup bulunmadığını sorduğunda tümden sahte olarak oluşturulmuş bir çek olduğunun anlaşıldığı, mahkemece çek aslının duruşmada getirtilip incelendiği ve üzerinde herhangi bir silinti ve kazıntı olmadığının gözlemlendiği, soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda çekin ilk bakışta sahte olduğu anlaşılamayacağından, iğfal kabiliyetinin bulunduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir" şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun;... f-...banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde ise; "...Birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir" açıklamalarına yer verilmiştir.
Dolandırıcılık suçunun bu nitelikli halinin kabulü ilk defa 5237 sayılı TCK ile olmamıştır. 765 sayılı TCK'nun 504/3. maddesinde de aynı şekilde dolandırıcılığın banka veya kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu ağırlaştırıcı neden 765 sayılı TCK'na 21.11.1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenmiş, değişiklik gerekçesinde de; "Dolandırıcılık fiilin ... banka veya kredi kurumunun ... vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiş bulunmaktadır" açıklaması yapılmıştır.
Görüldüğü üzere gerek 765 gerekse 5237 sayılı TCK bakımından kanun koyucu banka veya kredi kurumlarına duyulan güven nedeniyle, bunlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde, hilenin daha kolay gerçekleşmesi bankaya duyulan güvenden mağdur ya da mağdurların araştırma eğiliminin azalması ya da tümü ile ortadan kalkması nedeniyle, eylemlerin aldatıcı niteliklerini göz önüne alarak nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve daha ağır bir yaptırıma tabi tutmuştur.
Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutad faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutad faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir.
Banka ve diğer kredi kurumlarının olağan faaliyet konuları 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 4. maddesinde sayılmış olup bunlara; mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası (alım satımı), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemlerini örnek göstermek mümkündür.
Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; adı geçen kurumlara ait dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp belge niteliğinde olanların da özel belge niteliğinde olması ile resmi belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır.
Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları ile alakalı bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu "çek" ile ilgili olduğundan, çekin hukuki niteliği ve yapısının irdelenmesinde de yarar bulunmaktadır.
Çek, gerek mülga 6752 sayılı, gerekse mer'i 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunlarımızda poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir kambiyo senedi türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle, poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak vasıflandırılabilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur. Bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden, ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Genellikle "çek anlaşması", "çek sözleşmesi" olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka, keşideciye, üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaad ederken, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt etmektedir. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde etmektedir.
Bir senedin "çek" niteliğine haiz olabilmesi için taşıması gereken bazı zorunlu yasal unsurlar bulunmaktadır.
Buna göre, çek;
1- Senet metninde "çek" kelimesini ve eğer senet Türkçe'den başka bir dille yazılmış ise o dilde "çek" karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
2- Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi,
3- Ödeyecek kimsenin "muhatabın" ad ve soyadını (ticaret ünvanını),
4- Ödeme yerini,
5- Keşide tarihini ve yerini,
6- Keşidecinin imzasını, ihtiva etmelidir.
Bu unsurlardan birini taşımayan bir senet çek sayılmayacaktır. Ancak çekte açıklık yoksa, muhatabın adı ve soyadı (ticaret unvanı) yanında gösterilen yer ödeme yeri kabul edilecek, muhatabın ad ve soyadı (ticaret unvanı) yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde çek, ilk gösterilen yerde, böyle bir açıklık ve başka bir kayıt da yoksa, çek muhatabın iş merkezinin bulunduğu yerde ödenecektir. Keşide yeri gösterilmemiş olan çek, düzenleyenin adı yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılacaktır. (6752 sayılı Kanunun 693/2-3, 6102 sayılı Kanunun 781/2-3. maddeleri)
Öte yandan Türk Ticaret Kanunu dışında "çek"e ilişkin çıkarılan özel kanunlarla da ayrıntılı düzenlemelere gidilmiştir. Bu kapsamda suç tarihinde yürürlükte bulunan Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki 3167 sayılı Kanunda bankaların çek hesabı açtırmak isteyenin yasaklı olup olmadığını araştıracakları, ayrıca ilgili kişinin ekonomik ve sosyal durumunun belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni gösterecekleri, çek defterlerinin bankalarca bastırılacağı, çek defterlerinin baskı şeklini belirleyen esasların Türkiye Bankalar Birliğinin görüşü alınarak, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca belirlenerek Resmi Gazete'de yayımlanacağı, bankaların çek hesabı açtıranların açık kimlik ve adreslerini belirlemek için fotoğraflı nüfus cüzdanı örnekleri ile yerleşim yeri belgelerini, tacir olanların ayrıca ticaret sicili kayıtlarını almak, bunların açık kimliklerini, adreslerini, vergi kimlik numaralarını ve çek hesabının kapatılma hallerini onbeş gün içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirmek ve bunlara ilişkin belgeleri hesapların kapatılmalarını izleyen beşinci yılın sonuna kadar saklamak zorunda oldukları, çek karşılığının tamamen veya kısmen bulunmaması halinde hamilin talebi üzerine keşidecinin bankaca bilinen adresleri kendisine verileceği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ve belirtilen kanuni düzenlemeler karşısında çekin bankanın maddi varlıklarından olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle tüm unsurlarını havi bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunun 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f. maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin duraksamasız uygulamaları da bu doğrultudadır. (Örneğin; Ceza Genel Kurulu'nun 28.12.2004 gün ve 173-228, 11 CD'nin 21.01.2014 gün ve 22187-1123, 15 CD'nin 03.03.2014 gün ve 10228-3826 sayılı kararları)
Ancak Türk Ticaret Kanununda öngörülen yasal unsurları eksik olan, örneğin somut olayda olduğu gibi keşide yeri gösterilmeyen ya da tümüyle sahte oluşturulmuş bir çek kullanarak işlenen dolandırıcılık suçunun da 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f. maddesi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususu uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
Çekin hile unsuru olarak kullanılmasının daha ağır bir cezayı gerektirmesinin nedeni mağdura bakan yönüdür. Yasal unsurları eksik ya da tümden sahte oluşturulmuş bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında da, bankanın bir maddi varlığı veya böyle bir maddi varlığın bulunduğu algısı hile olarak kullanılmakta, mağdur "çek"e güvendiği için daha kolay aldatılmaktadır. Kaldı ki çekin unsurlarının eksik olması bankanın maddi varlığı olduğu olgusunu da değiştirmemektedir. Bu nedenle iğfal kabiliyetini haiz olması şartıyla çekin tümden sahte olarak oluşturuşmuş olması veya unsurlarının eksik olmasının suçun bu nitelikli halinin oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Çekin belgede sahtecilik suçu bakımından resmi belge niteliğinde kabulü ile dolandırıcılık suçunda hile unsuru olarak kullanılması aynı esaslara dayanmamaktadır. Çek esasında özel bir belgedir. Ancak kanun koyucu ticari hayatta büyük yer tutan ve ciro ile veya buna bile gerek görülmeksizin tedavül eden çekleri ve diğer kambiyo senetlerini daha ciddi bir şekilde korumak istemiş ve bunlarda sahtecilik yapılması halinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul etmiştir. Bu itibarla çekin resmi belge olarak kabulünün nedeni topluma bakan yönü olup, unsurları eksik olan çek bir taraftan özel belge olarak kabul edilirken, diğer taraftan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturması arasında bir çelişki bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın keşide yeri gösterilmeyen ve tümden sahte olarak oluşturulmuş bir çeki kullanarak katılandan mal almaya çalıştığı somut olayda, bankanın maddi varlıklarından olan çekin suçta araç olarak kullanılması nedeniyle eylemin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f madde ve fıkrasında yazılı banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin Özel Daire çoğunluğunun kararında isabet bulunmadığından itirazın kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H. E.;
"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasında oluş ve sübut bakımından uyuşmazlık bulunmamaktadır. Oluşan uyuşmazlık, dolandırıcılık suçunda unsurları oluşmayan çekin kullanılması eylemi dolandırıcılık suçunun basit halini mi yoksa bankanın aracı kılınmak suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağının belirlenmesidir.
5237 sayılı TCK madde 158- (1) f): 'Dolandırıcılık suçunun; Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" hükmünü amirdir. Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK' da dolandırıcılık suçunun nitelikli halini düzenleyen madde 504/3, Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesinin haberleşme araçlarını veya banka veya kredi kurumlarını veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunu vasıta olarak kullanmak suretiyle işlenmesini, nitelikli hal kabul eden tanımı ile 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f deki tanımlama, banka açısından birbirinin aynısıdır.
Maddenin gerekçesinde: Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir.
Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Suçun nitelikli halinin oluşabilmesi için, bankaya ait mal veya hizmetler ile fonksiyonlarının kullanılması yeterlidir; suçun mağdurunun kim olduğu nitelikli halin oluşumu bakımından ayırıcı bir ehemmiyet arzetmemektedir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bu kurumların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri maddi varlıklarının suçta araç olarak kullanılarak yarar elde edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla dolandırıcılık fiilinin gerçekleştirilmesi sırasında bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri çek, banka cüzdanı, banka dekontu, teminat mektubu, gibi maddi varlıkların, kişilerin iradelerinin sakatlanmasında kolaylaştırıcı unsur olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.
765 sayılı TCK. 504/3 Uygulamasında vasıta sözcüğünün ne anlama geldiği hususunda ise; Yüksek 11 Ceza Dairesi, 22.10.2003 gün ve 10711-7189 sayılı kararında "bentte adları geçen kurum ve kuruluşlara ait kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkları kapsadığı" belirtilmiştir. Bankanın araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için dolandırıcılık fiilinin gerçekleştirilmesi sırasında bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri çek karnesi, banka dekontu, teminat mektubu gibi maddi varlıkların, kişilerin iradelerinin sakatlanmasında kolaylaştırıcı unsur olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.
Banka veya kredi kurumunun vasıta olarak kullanılması koşulları çeşitli yargısal kararlarda irdelenmiştir.
CGK.nun 15.10.2002 gün ve 6-216/356 sayılı kararında sahte banka dekontunun düzenlenerek banka şubesinden fakslanması eyleminde, CGK.nun 28.12.2004 gün ve 6-173/228 sayılı kararında; Çek keşide etme yasağı bulunan sanıkların sahte belgelerle bankalarda mevduat hesabı açtırarak aldıkları çek karnesindeki çekleri, satın aldıkları mal karşılığında kullanmak suretiyle işledikleri dolandırıcılık suçlarında bankanın vasıta olarak kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğini kabul etmiştir. Vasıta sözcüğünün ne anlama geldiği hususunda ise Yüksek Ceza Genel Kurulu 11. Ceza Dairesinin 22.10.2003 gün ve 10711-7189 sayılı kararına atıf yapmıştır.
Bankanın araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için dolandırıcılık fiilinin gerçekleştirilmesi sırasında bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri çek karnesi, banka dekontu, teminat mektubu gibi maddi varlıkların, kişilerin iradelerinin sakatlanmasında kolaylaştırıcı unsur olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.
Bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıklarından olan çek kavramından neyi anlamalıyız.
Dolandırıcılık suçlarında, Bankanın ürettiği çek kullanıldığı gibi, bankanın hiç bir şekilde üretmediği, basmadığı ve sahiplenmediği bir çek orjinaline benzetilmek suretiyle banka dışında basılabilmekte, renkli fotokopilerinden ustaca oluşturulabilmektedir. Nitekim dava konusu dosyamızda, suça konu çek banka tarafından basılmamış, dışarıda takliden oluşturulmuş ve bankaya sunulduğunda banka görevlisi tarafından hemen fark edilmiştir.
Çekte bulunması zorunlu unsurlardan birinin olmaması halinde bu belge resmi bir belge midir? Çek midir? yoksa özel bir belgemidir. İşlenen dolandırıcılık eylemi basit dolandırıcılık mı yoksa nitelikli dolandırıcılık kapsamında mı kabul edilecektir. Bunun belirlenmesi için çekin yapısı ve hukuki niteliği değerlendirilmelidir.
Çek Türk Ticaret Kanuna göre kıymetli evrak mahiyetinde bir kambiyo senedidir ve hukuki niteliği itibariyle bir havaledir. Diğer kambiyo senetlerinde olduğu gibi, çekte sıkı sıkıya şekle bağlılık esası geçerlidir.
Çeklerde bulunması gereken unsurlar Türk Ticaret Kanunun 780. maddesinde belirtilmiştir. Çekin geçerli olabilmesi için kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 780. maddesine göre, çek;
a) Senet metninde "çek" kelimesini ve eğer senet Türkçe'den başka bir dille yazılmış ise o dilde "çek" karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,
b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi,
c) Ödeyecek kişinin, "muhatabın" ticaret unvanını,
d) Ödeme yerini,
e) Düzenlenme tarihini ve yerini,
f) Düzenleyenin imzasını içerir.
Aynı Kanunun, 781. maddesinde unsurların bulunmaması hali düzenlenmiştir. Buna göre, 780. maddede gösterilen unsurlardan birini içermeyen bir senet, ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı haller dışında çek sayılmaz. Bu unsurlardan birinin bulunmaması halinde, diğer unsurlar bulunsa bile ilgili senedin çek ve kıymetli evrak olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Böyle bir senet, şartları varsa adi havale mahiyetindedir. Geçersiz bir çek, hiç bir şekilde kambiyo senedi sayılamıyacaktır. Adi senet konumunda olan bu belge çek niteliğinde olmadığından banka ciro yoluyla hamil durumunda bulunanlara ödemede bulunamıyacaktır.
Yürürlükten kaldırılan 3167 sayılı kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasına ve yürürlükte bulunan 5941 sayılı çek kanuna göre, çek defterleri bankalarca bastırılacaktır. Çek defterlerinin baskı şeklini düzenleyen esaslar, Türkiye Bankalar Birliği ve Türkiye Katılım Bankaları Birliğinin görüşü alınarak Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca Resmi Gazete yayımlanacak bir tebliğle düzenlenecektir.
Türk Ticaret Kanununda belirtilen unsurları taşımayan senetler 3167 sayılı kanun ve 5941 sayılı Kanun kapsamında çek kabul edilmeyeceklerdir. Bu konu, Yargıtay Ceza genel kurulunun 26.1.2010 10-219-8 sayılı aşağıda sunulan kararında aynı kabulle irdelenmektedir.
'Keşide yeri gösterilmemiş olan çek, keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılır' biçiminde düzenlenmiştir.
Kambiyo senedi ve ödeme aracı olan "çek"in unsurları Türk Ticaret Yasasının 692. maddesinde sayılmış, "keşide gün ve yeri" de çekin asli unsurları arasında gösterilmiştir. Aynı Yasanın 693. maddesinde ise, unsurlardan birinin eksikliği halinde senedin "çek" olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.
Çek olmayan bir belge, nasıl bankanın maddi varlığı sayılabilir ve bunun kullanılması halinde bankanın araç olarak kullanılmasından bahsedilebilir.
CGK.nun 23.06.1998 gün 6/175-240 sayılı kararında; Resmi belgeye eşit sayılan bu gibi belgelerde yapılan sahtekarlığın resmi belgede yapılmış sayılabilmesi için, kambiyo senedinin Türk Ticaret Kanununda öngörülen bütün unsurlarını taşıması gerekir. Aksi takdirde yasal unsurları taşımayan bir kambiyo senedinde sahtekarlık yapılması halinde, fiil, özel belgede sahtekarlık suçunu oluşturacaktır.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi de istikrarlı bir şekilde tüm kararlarında, Suça konu çekin Türk Ticaret Kanununda sayılan ve çekte bulunması zorunlu unsurlardan olan 'keşide yerini' ihtiva etmediği görülmekle, kambiyo senedi vasfında olmadığı ve özel belge hükmünde olduğu cihetle, 'özel belgede sahtecilik' suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde unsurları oluşmayan 'resmi belgede sahtecilik' suçundan mahkumiyet hükmü tesisini bozma sebebi yapmaktadır.
Belgede sahtecilik suçlarının konusunu ancak, hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olan özel ve resmi nitelikteki belgelerin oluşturabileceği, konu çeklerde keşideci imzalarının bulunmadığı cihetle, belgelerin çek vasfını taşımadığı gibi hukuki sonuç doğurmaya elverişli özel belge niteliğinde de bulunmadığı anlaşılmakla unsurları oluşmayan suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması, (11CD.13.6.2013 783-10129)
Suça konu çekin Türk Ticaret Kanununda sayılan ve çekte bulunması zorunlu unsurlardan olan 'keşide yerini' ihtiva etmediği görülmekle, kambiyo senedi vasfında olmadığı ve özel belge hükmünde olduğu cihetle, sanığın 'özel belgede sahtecilik' suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde unsurları oluşmayan 'resmi belgede sahtecilik' suçundan mahkumiyet hükmü tesisi, (11CD.8.4.2013 10836-5789) Sanık tarafından bankaya ibraz edilen suça konu çekte TTK'nun 692. maddesinde öngörülen ve zorunlu unsurlardan olan "keşide yerinin" bulunmaması nedeniyle özel belge niteliğinde olduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgı ile sanığın resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, (11CD.19.2.2013 2319-2625)
Görüldüğü gibi, resmi belge kapsamında olan çek, unsurları eksik olduğunda özel belge kabul edilmekte ve sahteciliğe konu olması halinde suçun faili daha az cezaya çarptırılmaktadır. Sahtecilik eyleminde, hafif ceza gören failin bu kez, dolandırıcılıkta, özel belge olduğu tartışmasız benimsenen ticaret kanunu, borçlar kanunu ve bu kanunu yorumlayan yargıtayın istikrarlı kararlarıyla çek vasfını kaybeden belge ile gerçekleşen dolandırıcılık eyleminin basit dolandırıcılık yerine nitelikli dolandırıcılık olarak kabulüyle fazla cezaya çarptırılması hak ve nesafet kurallarına uymadığı gibi uygulamada büyük çelişki oluşturmaktadır.
Sahtecilik suçlarının hukuki konusu ve suçla korunan yarar kamu güvenidir. Unsuru olmayan çeki, yasa gereğince kambiyo evrakı saymayıp özel evrak sayarken bu kez bankaya olan güven sarsılacak diyerek bu özel belgeye çek kabulü yapılarak bankanın maddi varlığı saymak, yasal tanımlamaları ve uygulamadaki kabullerle çelişen ciddi bir tezatdır.
Nitekim, geçmiş uygulamalarda, kabul basit dolandırıcılık yönündedir. 765 sayılı TCK uygulamasında dolandırıcılık suçlarına bakan Yargıtay 6. Ceza Dairesi, yasal unsurlarını taşımayan özel evrak niteliğindeki çeki kullanarak işlenen dolandırıcılık eylemlerinde 3679 sayılı Kanunla değişik TCK'nun 503. maddesiyle uygulama yapılmasını istikrarlı bir şekilde isabetli bulmuştur.
Suça konu çalıntı çeki, keşide yeri bulunmadan sahte olarak düzenleyip, satın aldıkları otomobile karşılık yakınan İ.'e veren sanıkların eyleminin, TCK. 79. maddesi yoluyla aynı kanunun 503/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması (6.CD.22.11.2001 14665-14312)
Sanığın yasal unsurlarını taşımayan özel evrak niteliğindeki çeki kullanarak mağduru dolandırdığının anlaşılması ve 3679 sayılı Kanunla değişik TCK'nun 503. maddesiyle uygulama yapılması karşında TCK.nun 79. maddesi dikkate alınarak tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir. (CGK.23.06.1998 gün 6/175-240)
İzah edilen sebeplerle, Çek vasfını taşımayan ve özel belge sayılan belgenin bankanın olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıklarından sayılamayacağı açıktır. İtiraz yerinde değildir" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.06.2013 gün ve 67687-11162 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2009 gün ve 205-85 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.04.2014 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.04.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy