(4857 S. K. m. 18, 20, 21) (6356 S. K. m. 25) (4447 S. K. m. 52) (193 S. K. m. 25) (7036 S. K. m. 12, 38) (4721 S. K. m. 4) (2797 S. K. m. 15, 45) (7. HD. 10.07.2013 T. 2013/19137 E.2013/13064 K.)
I. GİRİŞ
A- İçtihatların Birleştirilmesi Konusundaki Başvuru
E. Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. vekilleri Av. E. B.-Av. K. Ş. ve Av. M. A. ortak imzalı dilekçede, Kdz. E. 2. İş Mahkemesinin 2014/127 E.-2014/40 K. sayılı kararında Mahkemece emekliliği gelen davacı işçi lehine işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücreti olarak tespit edildiğini ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 21.01.2015 tarih ve 2014/15802 E.-2015/255 K. sayılı ilamı ile “...emeklilik kriteri işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır...” şeklindeki gerekçe ile mahkeme kararını bozup ortadan kaldırarak, işe başlatmama tazminatını işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlediğini, aynı Mahkemenin 2014/275 E.-2014/111 K. sayılı kararında işçinin emekliliğinin gelmiş olması nedeni ile işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücreti tutarında tespitine ilişkin hüküm kurulduğunu, anılan kararın Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 03.03.2015 tarih 2014/19741 E.-2015/3103 K. sayılı kararı ile bozulup ortadan kaldırılarak, işe başlatmama tazminatının işçinin 7 aylık brüt ücret tutarı olarak tespit edildiğini, İskenderun İş Mahkemesinin 2008/94 E.-2008/206 K. ve 2008/95 E. 2008/207 K. sayılı kararlarında ise davacı işçilerin emekliliklerinin gelmiş olmasından ötürü işe başlatmama tazminatlarının 4 aylık ücret tutarında belirlendiğini, bu kararların Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 24.08.2008 tarih 2008/30631 E.- 2008/24581 K. ve 2008/30628 E.- 2008/24578 K. sayılı kararları ile onandığını; İskenderun İş Mahkemesinin 2012/702 E.-2013/33 K. Sayılı işe iade isteminin reddine ilişkin kararının Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 26.06.2013 tarih 2013/15072 E.-2013/11969 K. sayılı kararı ile bozularak ortadan kaldırıldığını ve emekliliği hak etmiş olan davacı için 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedildiğini, Kdz. E. 1. İş Mahkemesinin 2013/467 E.-2013/531 K. sayılı kararında Mahkemece davacının emekliliğinin gelmiş olması nedeniyle 4 aylık ücret tutarındaki tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesi gerektiğinin tespitine karar verildiğini, kararın Yargıtay 7.Hukuk Dairesi tarafından onandığını; Yargıtay'ın işe iade davalarına bakan Daireleri tarafından baştan itibaren istikrarla çalışanın emekliliğinin gelmiş olmasının tek başına fesih sebebi olarak kabul edilemeyeceği ancak bir sosyal seçim ölçütü olarak benimsenmek sureti ile emekliliği gelen işçi lehine işe iade tazminatının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerektiği yönünde uygulama yapıldığını, Yargıtay 7.Hukuk Dairesi tarafından da bu uygulama doğrultusunda kararlar verildiğini ancak 2015 yılında Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin eski kararlarından ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu yöndeki istikrarlı uygulamasından döndüğünü, bu şekilde Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin kendi kararları ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin isabetli ve istikrarlı bir şekilde uyguladığı kararları arasında çelişki oluştuğunu, bu çelişkinin giderilerek içtihatların Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin uygulaması doğrultusunda birleştirilmesini talep etmişlerdir.
B- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun Kararı Ve İçtihadı Birleştirmenin Konusu
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 12.04.2017 tarih ve 117 sayılı kararı ile;
Aşağıda 1-C'de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; aykırılığın İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
İçtihadı Birleştirme konusu ise "İşe iade davasında, emekliliği hak eden işçi lehine hüküm altına alınacak işe başlatmama tazminatının, alt sınırdan belirlenmesinin gerekip gerekmediği konusunda Yargıtay 7. Hukuk Dairesi (kapatılan). 9. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesi içtihatları arasındaki aykırılığın giderilmesine" olarak belirlenmiştir.
C- Görüş Aykırılığının Giderilmesi İstemine Konu Kararlar
Yedinci Hukuk Dairesinin (kapatılan) 25.12.2013 gün ve 2013/26654 E,- 2013/23250 K., 26.06.2013 gün ve 2013/15072 E.-2013/11969, 03.03.2015 gün ve 2014/19741 E.-2015/3103 K„ 21.01.2015 gün ve 2014/15802 E.-2015/255 K.; Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 24.08.2008 gün ve 2008/30631 E.-2008/24581 K., 30.04.2008 gün ve 2008/30628 E- 2008/24578 K sayılı kararları.
D- Görüş Aykırılığının Giderilmesi İstemine Konu Kararlarda Belirtilen Görüşlerin Özetleri
1- Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin (Kapatılan) Görüş Yazısı
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi (kapatılan) görüş yazısında özetle; Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Dairelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21'inci maddesinde düzenlenen feshin geçersizliğine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra yasal süresi içerisinde işe başlatılmayan işçiye işverenin ödemekle yükümlü olduğu en az 4, en çok 8 aylık brüt ücreti tutarındaki işe başlatmama tazminatını genel olarak yasanın alt ve üst sınırları arasında belirlerken işçinin kıdemini ve fesih nedenini dikkate aldığını, Yargıtay 9 ve 22. Hukuk Dairelerinin işe iade kararlarında fesih sebebinde salt emeklilik olmaması koşulu ile diğer nedenlerle birlikte emekliliğe hak kazanmanın belirtilmesi hâlinde bu fesih sebebi nedeni ile işe başlatmama tazminatını alt sınırdan belirlediğini, burada kıdemin değil, fesih sebebinin esas alındığım, 7. Hukuk Dairesinin ise 10.07.2013 tarihine kadar iş sözleşmesinin diğer nedenlerle birlikte emekliliğe hak kazanma sebebiyle feshedildiği hâllerde “fesih nedenini" esas alarak işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesi gerektiği görüşünde iken 2013/19137 E.-2013/13064 K. sayılı kararı ile bu görüşünden dönerek emeklilik gerekçesiyle yapılan fesihlerde ya da emekli olup çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin teshinde belirlenecek işe başlatmama tazminatının, diğer işçilerin fesihlerinden farklı olarak yorumlanıp sadece 4 aylık işe başlatmama tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyetli sonuçlar ortaya koymadığı gerekçesi ile işçinin emeklilikle ilgili sigorta primlerinin işçi hissesine isabet eden bölümünün ücretinden kesilmesi, çalıştığı sürede işverene sağladığı katkı göz önüne alındığında, işçiler arasında bu şekilde bir ayrım yapılmasının en başta eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu, bundan sonra işçinin kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak tazminat miktarı belirleneceğinden, emeklilik kriterinin, işe başlatmama tazminatının tespitinde dikkate alınmayacağını kabul ettiğini, Dairenin hâlen aynı görüşte olduğunu ve istikrarlı bir şekilde bu yönde uygulama yapıldığını, bu nedenle Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri arasındaki görüş aykırılığının içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiğini belirtmiştir.
2- Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Görüş Yazısı:
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi görüş yazısında özetle; 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin 18 ve devamı maddelerinin yürürlüğe girmesi üzerine, feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile açılan davalarda feshin geçersizliğine karar verildiğinde; Kanunun 21 'inci maddesi uyarınca, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerektiği, Kanunun çizdiği alt ve üst sınırların mutlak olup değiştirilemeyeceği, Dairenin, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren alt sınır olan 4 ay ile üst sınır olan 8 ay arasında işe başlatmama tazminatının, işçinin kıdemine ve fesih sebebine göre belirlenmesini kıstas olarak aldığı, Dairelerinin fesih sebebinin emeklilik olması ve işçinin emekliliğe hak kazanması hâlinde ekonomik açıdan güçlüğe düşmeyeceği gerekçesi ile 2015 yılı başlarına kadar fesih sebebinde emekliliğin gösterilmesi koşulu ile emekliliğe hak kazanması hâlinde bu fesih sebebi nedeni ile işçinin kıdemi ne olursa olsun işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesi gerektiğine karar verdiği, ancak bu uygulamasından 2015 yılı itibari ile vazgeçip, işçinin emekliliğe hak kazanmasının işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde objektif bir kriter olamayacağı görüşünü kabul ettiği, içtihat birleştirmesine konu olan bu konuda Dairelerinin 7. Hukuk Dairesinin 2015 yılında değişen görüşü gibi görüş değiştirdiği, içtihat farklılığının 7 ve 9. Hukuk Dairelerinin kararları arasında olduğu belirtilerek içtihadı birleştirme istendiğinden ve bu konuda her iki Daire arasında 2015 yılında görüş değişikliği kalmadığından içtihadı birleştirmeye gerek bulunmadığı ancak 22. Hukuk Dairesinin 2014 yılındaki uygulamasının 2015 yılında da devam etmekte olması durumunda içtihat farklılığından söz edileceğinden, içtihadı birleştirmeye gidilebileceği belirtilmiştir.
3- Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin Görüş Yazısı:
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi görüş yazısında özetle; geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/1'inci maddesinde düzenlendiği, anılan düzenlemeye göre işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu, işçiyi, başvurusu üzerine işverenin bir ay içinde işe başlatmaması hâlinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25/4'üncü maddesindeki özel düzenleme dışında söz konusu tazminatın alt ve üst sınırları kesin olup değiştirilemeyeceği, 4857 sayılı Kanun'un 18'inci maddesinin gerekçesinde işletme gerekleri ile birlikte emekliliğe hak kazanmanın fesih için geçerli sebep olabileceğinin belirtildiği, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun 52'nci maddesinde işsizlik ödeneğinin ödenmesinde hak düşürücü nedenler arasında yaşlılık aylığı almanın da yer aldığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25'inci maddesinde işe başlatmama tazminatının işsizlik sebebiyle ödenen bir tazminat olarak nitelendirildiği, sözü edilen bu yasal düzenlemelerde emekliliğe hak kazananların diğer işçilere nazaran farklı değerlendirildiğinin görüldüğü, emekli olan bir işçinin, ihtiyaç duyduğu ekonomik özgürlüğe ve sağlık güvencesine kavuşmasının, bu hak ve özgürlükten mahrum genç çalışanlarla bir tutulmasını engellediği, emekliliğin, bir yükümlülük değil, hak olduğu, bu hakkın emekli olan kimseye bir kısım kolaylıklar ve rahatlıklar getirdiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla emekli olan bir işçiye, kıdem tazminatının asgari, bu haktan mahrum olanlara ise kıdemlerine uygun bir sınırdan tazminat takdir edilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, Dairelerince emeklilerin işsizlik sigortasından yararlandırılmaması, emekliliğe hak kazanmanın işletme gerekleriyle birlikte fesih için geçerli sebep olarak kabul edilmesi ve iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, emekliliğin sosyal seçim kriteri olarak göz önünde bulundurulabilmesi gibi uygulamalar ve işsizlik durumunda emekliliğe hak kazananların hak kazanmayanlara nazaran daha az mağdur olabilecekleri dikkate alınarak, emekliliğe hak kazanmanın işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde dikkate alınması gerektiğinin kabul edildiği, ancak, bu hususta 9. Hukuk Dairesinin 2015 yılından itibaren 7. Hukuk Dairesi ile aynı doğrultuda uygulama yaptıklarını belirttiğinden içtihatların birleştirilmesine gerek kalmadığının düşünüldüğü belirtilmiştir.
4- Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Görüş Yazısı:
Hukuk Genel Kurulu görüş yazısında özetle talepte bulunan tarafından Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun herhangi bir kararına atıf yapılmadığı, Yargıtay ilgili dairelerince tazminat miktarı belirlenirken Kanunda gösterilen alt ve üst sınırlar içinde kalmak koşuluyla işçinin kıdemi, fesih nedeni gibi olgular yanında, işçinin emekliliğe hak kazanmış olması hâlinde diğer işçilerin fesihlerinden farklı yorumlanarak emekli olan ya da emekliliğini hak eden isçinin diğer işçilere nazaran daha az mağdur sayılacağı düşüncesiyle işe başlatmama tazminatına alt sınır olan 4 aylık ücreti tutarı üzerinden hükmedildiği, ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 10.07.2013 tarih ve 2013/19137 E.- 2013/13064 K. sayılı kararı ile bu uygulama ve görüşünden dönerek, emekli olan ya da emekliliğini hak eden işçiler için alt sınırdan işe başlatmama tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyetli sonuçlar doğurmadığı, eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle bundan sonra "emeklilik kriterinin”, işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde dikkate alınmayacağım benimsediği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin de 2015 yılından sonra önceki görüşünden dönerek "emeklilik kriterini" işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde ölçüt olmaktan çıkardığı, böylelikle Yargıtay 7 ve 9. Hukuk Dairelerinin kararları arasında güncel ve devamlılık arz eden bir içtihat aykırılığının bulunmadığı ancak aynı hususta Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin farklı görüşte olduğu, "emeklilik kriterini", işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde dikkate alarak tazminata alt sınırdan hükmettiği ve anılan Dairenin kararlarının hâlen aynı yönde olduğu, bu durumda işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde "emeklilik kriterinin" dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Yargıtay 7. ve 9. Hukuk Dairelerinin kararları ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararlan arasında içtihat aykırılığı bulunduğundan, bu açıdan içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.
II. ÖN SORUN
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında esasa geçilmeden önce 4857 sayılı İş Kanunu'nun işe başlatmama tazminatının miktarını düzenleyen 21'inci maddesinin gerekçesinde işe başlatmama tazminatının iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak belirleneceğinin öngörülmesi ve bu durumda her somut olayın özelliğine göre tazminat miktarının hâkim tarafından takdir edilmesinin gerekmesi karşısında, bağlayıcı nitelikte içtihadı birleştirme kararı ile sınırlandırma yapılmasının mümkün ve uygun olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
III. GEREKÇE
A- İş Güvencesi Kavramı
İşçinin geleceğine güven duyması, sürekli olarak işini kaybetme ve dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan ücretinden yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, modern iş hukukunun en temel amaçlan arasında yer alır. Belirsiz süreli iş akitlerinde süreli fesih hakkının, işveren tarafından hakkın kötüye kullanılması dışında herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın kullanılabilmesi, işçileri, işlerinin sürekliliği konusunda büyük bir güvensizlikle karşı karşıya bırakır. Bu itibarla işçinin, her şeyden önce sosyal nedenlerle feshe karşı koruması gerekmektedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, s. 568).
İş güvencesi, İş Hukukunu oluşturan hükümlerin hayata geçirilmesi, başka bir deyişle bu hükümlerin etkinliğinin sağlanması bakımından da önemlidir. Zira işten çıkarılma korkusu taşıyan işçinin kanundan veya sözleşmeden doğan haklarını serbestçe kullanabileceğinden söz etmek güçtür. Öte yandan iş güvencesinin Toplu İş Hukukundan doğan hakların kullanımını da garanti altına alan yönü unutulmamalıdır. İşçinin sendikaya üye olması, toplu sözleşme ve grev hakkı gibi Anayasal haklarından gerçek anlamda yararlanması, işten çıkarılma korkusu olmaması ile mümkündür. İş güvencesinin böyle bir ortamı yarattığı ise açıktır.
İş güvencesini esas alan bir hukuk sisteminde iş sözleşmesi ile bağlı olma ilkesi asıl, iş sözleşmesinin feshi ise istisnai bir durumdur. Başka bir anlatımla, iş güvencesinin özünde iş ilişkisinin varlığının korunması amaçlanır; fesih, son çare olarak başvurulması gereken bir yoldur.
Bununla birlikte işverenin, işletmesel gerekler, yaşanılan ekonomik ya da mali zorluklar, işletmenin yeni teknolojinin gereklerine uyum sağlaması, rasyonel ve verimli bir çalışma sisteminin uygulanması, işletmedeki düzen ve disiplinin korunması ya da sağlanması nedenleri ile işçi çıkarması gerekebilir. İşçinin davranışları veya verimsizliği nedeni ile de iş sözleşmesinin feshi en uygun çözüm olarak ortaya çıkabilir.
İş güvencesi konusu, işçi, işveren ve toplum çıkarları arasındaki karşılıklı ilişkiler arasında çizilecek sınırlarla doğrudan ilgilidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçinin işini koruması hakkının tanınması, hem işçi hem de toplum çıkarları açısından gerekli görülmektedir. Ancak, işçinin ve toplumun çıkarları göz önüne alınarak iş güvencesinin sağlanması düşünülürken işverenin durumu ve bunun toplum çıkarı ile olan ilişkisi gözden uzak tutulamaz. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde işverenin işçi çıkarmadaki serbestliğinin sınırlandırılması gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, sınırların konulmasında durumun işveren açısından da değerlendirilmesi zorunludur. Bir işletme uzun süre verimsiz çalışamaz. İşletmenin verimliliği başka yoldan sağlanamıyor ve işyerinden bazı işçilerin çıkarılmasını gerektiriyorsa buna olanak sağlanmalıdır. Verimlilik artışının toplum çıkarı düşüncesine de uygun olduğu ve aksi yöndeki bir gelişmenin topluma ağır yükler getireceği kuşkusuzdur (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat/T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, Eylül 2016, s.377).
Bu durumda iş güvencesi ile ilgili düzenlemeler yapılırken işçilerin çalışma hakları ile işverenin girişim ve sözleşme yapma özgürlüğü ölçülülük ilkesi çerçevesinde dengelenmelidir.
B- İş Güvencesinin Türk İş Hukukunda Normatif Dayanağı
Çağdaş İş Hukukunun temel amaçlarından biri olan iş güvencesine ilişkin ülkemizde de düzenleme yapılması gerektiği yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)'nce 2 Haziran 1982 tarihinde kabul edilen "Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmenin (Sözleşme) Türkiye tarafından 18 Haziran 1994 tarih ve 21964 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 9 Haziran 1994 tarih ve 3999 sayılı Kanunla onaylanması üzerine bu Sözleşmeye uyum sağlamak amacı ile iş güvencesine ilişkin yasal değişikliklerin yapılması zorunluluğu doğmuştur. Bu kapsamda olmak üzere 4773 sayılı İş Kanunu Sendikalar Kanunu İle Basın ve Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile mülga 1475 sayılı İş Kanunu’na 13’üncü maddeden sonra gelmek üzere 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddeleri eklenerek iş. güvencesi Türk İş Hukukunda normatif dayanağa kavuşturulmuştur. Daha sonra 1475 sayılı İş Kanunu'nu 14'üncü maddesi dışında yürürlükten kaldıran 10 Haziran 2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/4857 sayılı Kanun/Kanun) 18 ila 21’inci maddelerinde 4773 sayılı Kanunun iş güvencesine ilişkin hükümleri bazı değişikliklerle yer almıştır.
C- İş Güvencesinin Kapsamı Ve Sonuçları
4857 sayılı Kanun'un iş güvencesine ilişkin hükümleri ile kapsama giren iş sözleşmeleri açısından işverenin fesih hakkı sınırlandırılmış, başka bir anlatımla fesih serbestisi kaldırılmış ve süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen "geçerli nedenlerin" varlığına bağlanmıştır. Öte yandan geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklendiği gibi, geçerli nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesi veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olmak üzere en çok 4 aya kadar ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin hükümleri bu Kanuna tabi olan ve Kanunun 18'inci maddesinde yer alan koşulları taşıyan işçilerle 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un (Basın İş Kanunu/5953 sayılı Kanun) 6'ncı maddesinin son fıkrası uyarınca gazetecilere uygulanır.
Bu durumda, 4857 sayılı Kanun ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir. Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse, işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, işçinin belli bir yaşa gelmesinin ya da yaşlılık aylığı almaya hak kazanmasının geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında mümkün değildir. Ancak işçinin yaşlılığı nedeni ile iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmesi güçleşmiş ise bu durumda işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilebilecektir.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18'inci maddesinde sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere veya reorganizasyon (yeniden yapılanma) gereklerine ya da teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır (Süzek, S.: a.g.e., s.606).
İş Kanunu'nun gerekçesinde işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere örnekler verilmiş olup, sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi nedenler işyeri dışından kaynaklanan nedenler olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması işyeri içi nedenler olarak gerekçede yer almıştır.
Bu tür işletme içi ya da işletme dışı nedenlerden dolayı istihdam fazlası ortaya çıktığında işçinin işinin ortadan kalkması, çalışmaya devam olanağının kalmaması nedenleri iş sözleşmelerinin feshini gerekli kılabilir. Böylesi durumlarda işverence emekliliği gelen işçinin iş sözleşmesinin emekliliğe hak kazanma da fesih nedeni içinde gösterilmek sureti ile feshedildiğine sıklıkla rastlanmaktadır.
İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi, İş Kanunu'nun 20'inci maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.
Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun'un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21 'inci maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi hâlinde işçinin en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında mahkemece takdir edilecek iş güvencesi tazminatının ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin ödeneceği yer alacaktır.
D- İş Güvencesi (İşe Başlatmama) Tazminatı Ve Buna İlişkin Kanunun Gerekçesi
Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işveren, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminata uygulamada "işe başlatmama tazminatı" denilmekte olup sözü edilen tazminatın alt ve üst sınırlarının hiç bir suretle değiştirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle Kanunun sınırladığı miktarın altına inen veya üstüne çıkan, miktarı daha az ya da daha çok belirleyen hükümlerin geçerliliği olmadığı gibi, tazminatın miktarını belirleyen bu hüküm, tarafları olduğu kadar mahkeme ve hakemleri de bağlayan emredici niteliği haiz bir düzenlemedir. Bunun tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre feshin sendikal nedene dayanması hâlinde ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacaktır.
Mahkemenin iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmiş olması yeterli olup, ayrıca bu tazminatın hüküm altına alınmasını da istemesine gerek yoktur. Zira bu tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin sonucudur. İşe başlatmama tazminatının miktar olarak değil Kanunda öngörüldüğü gibi en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında olmak üzere "süre" olarak belirlenmesi gerekir.
Hemen belirtelim ki, 25.10.2017 gün ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 12'inci maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 21’inci maddesine eklenen fıkra ile mahkeme veya özel hakemin işe başlatma tazminatını, dava tarihindeki ücreti esas alarak belirleyeceği öngörülmüştür. Bu hükmün 01.01.2018 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği de 7036 sayılı Kanun’un 38’ inci maddesinin (a) bendinde hüküm altına alınmıştır.
Yargı organının iş güvencesi tazminatının belirlenmesinde takdir hakkını kullanırken hangi ölçütlere başvuracağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Kanımıza göre yargıcın, yasanın gerekçesinde yer alan "iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebeplerini" diğer bir deyişle iş akdini feshederken işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığını, fesih nedenini ve şeklini göz önünde tutması uygun olacaktır. Bunun yanında, işçinin işyerindeki kıdemi de tazminatın saptanmasında bir ölçüt olarak dikkate alınmalıdır. Yargıç bu ölçütleri ve her olayın özelliğini göz önünde tutarak bir sonuca varacaktır (Süzek, S., a.g.e. s.654).
O hâlde Kanunun amacı ve gerekçesi dikkate alınarak işçinin kıdemi yanında feshe ilişkin somut koşullar, işverenin geçersiz fesihle somutlaşan hukuka aykırı davranışının ve kusurunun ağırlığı, işçinin kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği, uğradığı maddi ve manevi zararın ağırlığı, yaşı, iş bulma olasılığı, fesih sebebi gibi nedenler bir bütün olarak değerlendirilerek işe başlatmama tazminatının miktarının belirlenmesi gerekir.
Nitekim 4857 sayılı Kanun'un iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatını düzenleyen 21'inci maddesinin gerekçesinde" Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir.
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.
Ancak, bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı işçiye peşin ödenmişse, bu tutar yapılacak ödemeden düşülecek; buna karşılık, peşin ödeme yapılmamış ve de bildirim süresi verilmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı işçiye ayrıca ödenecektir.
İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine buna göre hak ettiği tazminatlar ödenecektir.
Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, “bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır." görüşlerine yer verilmiştir.
Hemen belirtelim ki, Kanunun ve 21'inci maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) görüşüldüğü sırada verilen ve kabul edilen değişiklik önergeleri ile işe başlatmama tazminatının miktarı en az 4, en çok 8 ay olarak kabul edilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.
E- Hakimin Takdir Hakkı
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) " Hâkimin takdir yetkisi" başlığını taşıyan 4'üncü maddesine göre " Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir."
Görüldüğü üzere "takdir yetkisi" TMK'nın hukukun uygulanmasında hâkime tanıdığı yetkilerden biridir.
Hâkim, önüne gelen sorunu çözümlemek üzere ilk önce kanunu uygulamakla yükümlüdür. Fakat çoğu hâllerde kanundaki hüküm, somut olayı bütün ayrıntıları içine alamayacak kadar genel veya olayın özelliklerine uymayacak kadar soyut ve elâstiki olabilir. İşte bu gibi durumlarda kanundaki hükmü somut olaya uydurabilmek için, onun uygulama biçimini ve kapsamını belirleme yetkisi, Medeni Kanun'un 4'üncü maddesi ile hâkime verilmiştir (Akipek, J.G./Akıntürk, T:.Türk Medeni Hukuku, Yeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 4.Bası, İstanbul 2002, s. 149).
Takdir yetkisi, hâkimin kanundaki bir hükmü somut olaya uygularken sahip olduğu serbestiyi ifade eder. Zira kanunda, hâkimin önüne gelen olayla ilgili bir hüküm bulunmakla birlikte bu hükümde genel ve ana hatları ile bir çözüm öngörülmüş, bunun somut olaya uydurulması hâkime bırakılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, kanun hâkime takdir yetkisi tanıdığını hükmün içeriğinde açıkça belirtebileceği gibi, hükümde kullanılan bazı ifadelerden de hâkimin takdir yetkisi bulunduğu anlaşılabilir.
Hâkim, kanunun kendisine takdir yetkisi tanıdığı yerlerde bu yetkiyi kendi keyfine ve eğilimine göre kullanamaz. Hukukun takdir yetkisine dayanılarak uygulanması da objektif esaslara ve kanunun amacına uygun olmalıdır. Yani hâkim bu yetkisini kullanırken sübjektif ve keyfi şekilde davranamaz; kişisel sempati, antipati duyguları ve eğilimlerine dayanan kararlar veremez. Hâkim, takdir yetkisini kullanırken, kanunu, önündeki somut olaya en uygun gelecek şekilde uygulamak durumundadır. Bunu yapabilmek için de somut olayın bütün özelliklerini, bu olayla ilgili kişilerin durumlarını göz önünde tutarak, bunlar arasındaki anlaşmazlıkta hangisinin menfaatinin daha fazla korunmaya layık olduğunu inceler. Kanun takdir yetkisinin nasıl kullanılacağı hususunda ayrıca hâkime yol da göstermektedir (m.4). Maddeye göre, hâkim takdir yetkisini hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde kullanmalıdır (Akipek, J.G./Akıntürk, T.: a.g.e., s. 152).
F- İçtihadı Birleştirme Kararlarının Niteliği ve Gerekliliği
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 15'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa, Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevidir.
Öte yandan aynı Kanunun 45'inci maddesi hükmü uyarınca içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
Yukarıda anlatılanlar ışığında yapılan değerlendirme sonucunda; feshin geçersizliği ve işe iade kararma rağmen süresinde başvurduğu hâlde işverence işe başlatılmayan işçi lehine hüküm altına alınacak en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatının miktarını hakimin, Kanunun 21’inci maddesinin gerekçesinde yer alan "iş sözleşmesinin sona erdirilmesi" ve "işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri”ni dikkate alarak, her somut olayın özelliğine göre takdir etmesi gerektiği dikkate alındığında, bağlayıcı nitelikteki içtihadı birleştirme kararı verilerek bu yetkinin sınırlandırılması mümkün olmadığından içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı ve ön sorun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
IV. SONUÇ
4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesinde feshin geçersizliğine ilişkin karara rağmen işe başlatılmayan işçiye ödenecek tazminat miktarının en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücret tutarında takdir edileceği düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde söz konusu tazminat miktarının, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak takdir edileceği belirtilmiştir. Nitekim 9. Hukuk Dairesi de ilk kararlarında salt emekliliğe hak kazanmanın fesih sebebi yapıldığı durumlarda bu fesih nedenine göre işe başlatmama tazminatının alt sınırdan takdir edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Fesih ve işe başlatmama sebepleri her olayın özelliğine göre değişkenlik arz edebileceğinden, kanun koyucunun somut olayın özelliğine göre takdir hakkını hâkime bıraktığı durumda bağlayıcı nitelikte olan İçtihadı Birleştirme Kararı ile sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihadı birleştirmeye gerek olmadığına 13.04.2018 gününde üçte ikiyi aşan oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)