(5510 S. K. m. 4, 53, Geç. m. 7) (1479 S. K. m. 24) (4721 S. K. m. 2) (506 S. K. m. 2, 3, 79) (818 S. K. m. 314, 354) (10. HD. 17.02.2014 T. 2013/20096 E. 2014/2775 K.) (YHGK 16.9.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK 03.11.2004 T. 2004/21- 480 E. 2004/579 K.)
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 7. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.09.2013 gün ve 2012/1285 E.-2013/472 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 gün ve 2013/20096 E., 2014/2775 K. sayılı kararı ile;
(...Davacı, 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığın iptalini ve 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı bağlanmasını istemiştir.
Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanunun 24/I-d maddesine göre, “Limited şirketlerin ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4/b-3 maddesine göre de "Limited şirketlerin ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. Aynı Kanunun 53. maddesinde, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir. Dairemizin yerleşik görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı olarak kabul edilmeleri mümkün değildir. Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir.
Eldeki davada, davacının ortağı olduğu ltd. şti.'ye ait olan işyeri/işyerlerinden davalı Kuruma 506 sayılı Kanun kapsamında bildirilen çalışmalar hizmet akdine dayalı olmadığından, diğer bir deyişle bu çalışmalar vekalet akdine dayalı olduğundan 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığın kabulünün mümkün olmadığı ve buna ilişkin iyiniyet/kötüniyet irdelemesinin sonuca etkili olmadığı gözetilerek bu çerçevede yapılacak araştırma ve inceleme sonucuna göre davacı talepleriyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının iptali ile yaşlılık aylığının tekrar bağlanması istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin 01.11.2004 tarihinde SSK kapsamında emekli olduğunu, ancak Kurumun 01.08.2012 tarihli yazısında müvekkilinin 19.02.1992 tarihinden itibaren Esnaf Bağ-Kur sigortası kapsamında olması gerektiğini belirterek yaşlılık aylığını iptal ettiğini ve 2004-2012 yılları arasında ödenen aylıklar toplamı 57.411,08 TL’yi borç kaydettiğini, oysa müvekkilinin vergi kaydı başlamadan 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğunu ve bu nedenle 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığına öncelik verilmesi gerektiğini ileri sürerek 19.02.1992 tarihinden itibaren başlatılan Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının iptali ile 18.08.2012 tarihi itibariyle durdurulan aylıkların dava tarihinden itibaren tekrar bağlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili davanın süresinde açılmadığını, davacının 19.09.1992 tarihinden itibaren Esnaf Bağ-Kur sigortası kapsamında olması nedeniyle Kurum işleminde hata olmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece Kurumun davacının ortağı olduğu şirkette geçen SSK kapsamındaki çalışmaları ile ilgili olarak 07.02.2003 tarihli müfettiş raporu düzenlenmesine rağmen iptal etmediği, davacıya 01.11.2004 tarihinde SSK kapsamında yaşlılık aylığı bağladığı, bir süre sonra davacının ortağı olduğu şirketten bildirilen çalışmaların Bağ-Kur sigortası kapsamında olması gerektiğini iddia ederek ödenen aylıkları geri istemesinin M.K. 2. md. düzenlenen iyiniyet kurallarına ve sosyal güvenlik hukukunun koruyuculuk ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle davacı tarafından davalı aleyhine açılan kurum işleminin iptali davasının kabulüne, davalı kurumun davacı ...’in 01.11.2004 tarihinde bağlanan yaşlılık aylığının 18.08.2012 tarihinden itibaren kesilmesine ve ödenen aylıkların geri istenilmesine ilişkin işleminin iptaline, davacının limited şirket ortağı olması nedeniyle zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil eden davalı Kurum işleminin iptaline, davacının mahkememizin kararı doğrultusunda davalı Kuruma başvurusu neticesinde yaşlılık aylığına ilişkin eksik ödeme yapılması halinde eda davası açabileceğinden bu aşamada ödenmeyen aylıklar konusundaki talebi hususunda karar verilmesine yer olamadığına karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmü davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının ortağı bulunduğu şirketten bildirilen 506 sayılı Kanun kapsamında çalışmalarının geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır
Hukuk Genel Kurulunda işin esasına geçilmeden önce Özel Dairenin bozma kararından sonra Yerel Mahkemece gerekçeli kararın bir bölümünde “usul ve esas bakımından yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.” ifadesine yer verilmesi hususu ön sorun olarak görüşülmüş; ancak bu durumun maddi hataya dayandığı kabul edilerek ön sorun olmadığı oy birliğiyle kabul edilmiştir.
Davacının talep ettiği dönem bakımından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ve 1479 sayılı Kanunun birlikte incelenmesi gerekmektedir.
Öncelikli olarak 28.02.1992-20.12.1999 tarihleri arasında davacı adına ortağı bulunduğu Isıcağ Isıtma Tesisleri Taah. San. Ltd. Şti. den bildirilen 2797 gün SSK’lı çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi irdelenmelidir. 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesindeki düzenleme gereği bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli, kesintili veya mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça iş yerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 200' de yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında tanıkların beyanına başvurulmalı, 506 sayılı Kanunun 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Kanunun 6/a-c maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510- 527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bu durumda 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde bahsi geçen çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalıdır. Davacının SSK kapsamında sigortalı olduğunu iddia ettiği dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6. maddesinde, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313 - 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, her ne kadar “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması, yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanması ile edinilir.
Yukarıdaki bilgilerin ışığında davacının ortak olduğu Isıcağ Isıtma Tesisleri Taah. San. Ltd. Şti.’nden adına bildirilen çalışmaların 506 sayılı Kanun kapsamında kabul edilebilecek sigortalı çalışma niteliğinde sayılamayacağı, davacının bizzat kendisinin işveren olduğu limited şirketten adına bildirilen sigortalı çalışmalar bakımından hizmet akdinin asli unsurlarının oluşmadığı aşikardır.
İptal edilmesi istenen Bağ-Kur sigortalılığı yönünden ise 1479 sayılı Kanun irdelenmelidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanunun 24/I-d maddesine göre, “Limited Şirketlerin Ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4/b-3 maddesine göre de "Limited Şirketlerin Ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. Aynı Kanunun 53. maddesinde, "... 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir. Yerleşmiş uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b' ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan iş yerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir.
Hâl böyle olunca davacının kurucu ortağı olduğu şirketten bildirilen ve hizmet akdinin unsurlarını taşımayan SSK’lı bildirimlerin ve devamında gerçekte olmayan çalışmalar esas alınarak bağlanan yaşlılık aylığının iptal edilmesine ilişkin Kurum işlemi yerindedir.
O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29.11.2017 gününde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)