(2004 S. K. m. 120) (23. HD. 08.04.2014 T. 2013/9416 E. 2014/2697 K.)
Dava: Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili ile birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi nedeniyle tazminat ve alacak; birleşen dava, Ankara 29. İcra Müdürlüğü'nün 24.12.2008 tarihli yetki belgesine dayanılarak İİK'nın 120/2. maddesi uyarınca alacak istemiyle açılmış, asıl davada davalı cevap vermemiş, birleşen davada davalı vekili, dava dışı yüklenicinin alacağının bulunmadığını, borçlu yüklenicinin davalı arsa sahibine karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshine karar verildiğini, bu nedenle yüklenici aleyhine dava açıldığını savunarak, davanın reddini istemiş, mahkemece; yüklenicinin tasfiye kesin hesabından alacağı bulunup, iş sahibinin bakiye alacağı ile ilgili talebinin yerinde olmadığı, iş sahibinin menfi zararına ilişkin talebini kanıtlayamadığı, birleşen davada da yüklenicinin iş sahibinden 29.911,87 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/226 Esas sayılı dava dosyasında arsa sahibi ve yüklenici arasında imzalanan 25.06.2004 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine karar verilmiş, kararda sözleşme konusu inşaatın seviyesi %63 olarak belirlenmiş ve anılan karar temyiz edilmeksizin 23.02.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Yargıtay'ın ve Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları uyarınca, bu durumda yüklenicinin varsa imalat bedeli alacağı, fesih iradelerinin birleştiği veya sözleşmenin feshine ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihteki serbest piyasa fiyatları üzerinden (mahalli rayiçler) hesaplanarak, bulunacak bedelin hüküm altına alınması gerekmektedir.
Yukarıda değinildiği üzere, taraflarca benimsenerek kabul edilen işin fiziki gerçekleşme seviyesinin %63 olduğu ve buna istinaden verilen fesih kararı temyiz edilmeksizin kesinleştiği için yapılacak hesapta anılan oranın esas alınması zorunlu olduğu halde, mahkemece görüşüne itibar edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yapı yaklaşık maliyetleri üzerinden hesap yapılması ve fesih davası açıldıktan sonra verilen cevap dilekçesi ile 10.09.2008 tarihi itibariyle fesih konusunda iradelerin birleştiği hususu gözardı edilerek fesih davasının açıldığı tarihteki fiyatlarla hesap yapıldığı ve yine %63 imalat oranının kesinleştiği dikkate alınmadan %50,47 fizik gerçekleşme oranı esas alındığı gözden kaçırılarak raporun denetimi yapılmadan olduğu gibi benimsenip, buna uygun hükme varılması yerinde görülmemiştir.
Şu halde, yukarıda işaret olunan ilkeler doğrultusunda gerekirse yeniden keşif yapılarak, fiilen gerçekleştirilen imalat seviyesinin %63 olduğu kabul edilip, fesih konusunda iradelerin birleştiği 10.09.2008 tarihli mahalli rayiç üzerinden imalat bedeli hesaplatılıp, aynı tarihteki mahalli rayiç üzerinden yükleniciye daha önce verilen 9 bağımsız bölümün değeri de tespit ettirilip, imalat bedelinden mahsup edildikten sonra varsa ortaya çıkacak bedel üzerinden asıl ve birleşen davada talep edilen alacakla ilgili bir hükme varılmalıdır.
Değinilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.09.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy