(4054 S. K. m. 4, 6, 7, 16, 57) (818 S. K. m. 60) (5326 S. K. m. 2, 16, 20) (11. HD. 30.03.2015 T. 2014/13296 E. 2015/4424 K.)
Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul (Kapatılan) 49. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen 09.04.2012 gün ve 2011/181 E., 2012/97 K. sayılı karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.03.2014 gün ve 2012/15359 E., 2014/5834 K. sayılı kararı ile oy çokluğuyla onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30.03.2015 gün ve 2014/13296 E., 2015/4424 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı vekili, asıl ve birleşen davasında müvekkilinin imtiyaz sözleşmesi uyarınca mobil elektronik haberleşme hizmeti sunduğunu, aynı alanda faaliyet gösteren davalının GSM ve mobil pazarlama hizmetleri pazarlarındaki hakim durumunu çeşitli yollarla fiili münhasırlık yaratmak suretiyle kötüye kullandığını, bu durumun Rekabet Kurulu'nun 23.12.2009 tarihli, 09-60/1490-379 sayılı kararıyla belirlendiğini, müvekkilinin zararının doğduğunu ileri sürerek, 5.000.000 TL maddi ve 1.000.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizin 2012/15359 E, 2014/5834 K. sayılı ilamıyla onanmıştır.
Davacı vekili bu defa karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekili, davalı tarafın 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde yasaklanan “hâkim durumun kötüye kullanılması” eylemi sebebiyle aynı kanunun 57. maddesi uyarınca tazminat talep etmektedir. Söz konusu eylem 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un 16/3. maddesinde “Bu Kanun'un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir” denilmek suretiyle, söz konusu eylem için nispi idari para cezasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu eylem sebebiyle, davacı tarafın 06.08.2008 tarihinde yaptığı başvuru üzerine de Rekabet Kurulu’nun da davalı şirketi 23.12.2009 tarih ve 09/60/1490-379 sayılı kararıyla nispi para cezasına çarptırdığı anlaşılmaktadır.
Davaya konu olaydan ve dava tarihinden önce yürürlüğe giren 30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, “idari yaptırım” gerektiren eylemlerin “kabahat” niteliğindeki suçlar olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 16. maddesinde ise “idari para cezası” idari yaptırım türleri arasında sayılmıştır. Yine aynı Kanunun “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20/4. maddesinde ise “nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl” olarak belirlenmiştir.
Dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Müruruzaman” başlıklı 60/2.maddesinde yer alan “Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur” hükmü uyarınca, kanun koyucucu, ceza zamanaşımının BK’daki zamanaşımından daha fazla olduğu durumlarda, hukuk davasına da ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması gerektiğini ifade etmektedir.
Somut olayda, davacı tarafın tazminatı gerektiren olayı öğrenerek Rekabet Kurumu’na başvurduğu 06.06.2008 tarih ile bu davaya esas 29.10.2012 dava tarihi birlikte değerlendirildiğinde dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımı def’inin yukarıdaki hükümler doğrultusunda değerlendirilmesi gerekirken, yerel mahkemece davanın zamanaşımı sebebiyle reddi kararı doğru olmadığından Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkemece verilen kararın açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir…" gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava davalının GSM sektöründeki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin mobil elektronik haberleşme hizmeti sunan bir şirket olduğunu, davalının da aynı alanda faaliyet gösterdiğini, davalının GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri pazarlarındaki hakim durumunu çeşitli yollarla fiili münhasırlık yaratmak suretiyle kötüye kullandığını, bu durumun Rekabet Kurumunun 23.12.2009 tarih ve 09-60/1490-379 sayılı kararıyla belirlendiğini belirterek müvekkilinin uğradığı zarar nedeniyle fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 1.000.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 20.04.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 5.000.000,00 TL'ye çıkarmış, ayrıca 1.000.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Mahkemece 09.05.2011 tarihli duruşmada ıslahla asıl davaya konu olmayan bağımsız bir talebin istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle manevi tazminat ile ilgili davanın tefrikine karar verilmiş, ancak 13.05.2011 tarihinde talepler arasındaki irtibat nedeniyle manevi tazminat talebine ilişkin davanın işbu dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Davalı vekili davanın zamanaşımına uğradığını, davacının 06.06.2008 tarihinde yaptığı başvuru üzerine Rekabet Kurumunun 23.12.2009 tarih ve 09/60/1490-379 sayılı kararını verdiğini, davacının haksız fiilden karar tarihi olan 23.12.2009'da haberdar olduğu kabul edilse dahi dava tarihi olan 29.12.2010 tarihi itibarıyla bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, esas yönünden de Rekabet Kurulu kararına yapılan itiraz sonucunun (Danıştay 13. Dairesi 2010/2490 E. sayılı dava) beklenmesi gerektiğini, müvekkilinin hakim durumunu kötüye kullanmadığını, davacının zararın varlığı ve miktarını ispatlayamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, davacının 2008 yılında dava dışı kuruma şikâyette bulunduğu, Rekabet Kurulunun 23.12.2009 tarihli kararıyla, şikâyeti yerinde bularak davalının piyasadaki hakim durumunu kötüye kullanıldığını kabul ettiği, kararın 20.04.2010'da taraflara tebliğ edildiği, davalı eyleminin hukuki niteliğinin haksız fiil, zamanaşımı süresinin 1 yıl olduğu, BK'nın 60. maddesine göre sürenin zarara ve faile ıttıla tarihinden başlayacağı, somut olayda "fail" yönünden bir sorun bulunmadığı, temel uyuşmazlığın "zarara ıttıla" tarihi olduğu, zararı öğrenmenin net-kesin tutarı öğrenme değil, zararın varlığından esaslı unsurlarıyla haberdar olunması anlamına geldiği, 2008 tarihi itibarıyla zarar ve failin belli olduğu, davacı da buna dayanarak Rekabet Kuruluna başvurduğu, 29.12.2010 tarihinde açılan davada, BK'nın 60. maddesi gereğince bir yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği, 4054 sayılı Kanun'un yetkili kıldığı Rekabet Kurulu tarafından hakim durumun kötüye kullanılmış olduğunun saptanmasının ve ön mesele olarak sonucunun beklenilmesi gereğinin zamanaşımının başlangıcını belirleme yahut dava açılabilmesi için kabul edilmiş bir zorunluluk bulunmadığı, tazminata hükmedilmesi için hâlli gereken ön mesele olduğu, kaldı ki kurul kararı, "dava açılması için" bir ön koşul olarak kabul edilmesi hâlinde dahi davanın açıldığı tarih itibariyle henüz bir uygulanabilir bir karar olmadığı, karar tarihi itibarıyla Rekabet Kurulu kararının kesinleşmediği, Danıştay incelemesinin devam ettiği, zamansız açılmış dava bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yerel mahkeme kararı oy çokluğu ile onanmış, onama kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine Özel Dairece onama kararı kaldırılarak yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Mahkemece dava konusu haksız fiil için adli para cezası değil idari para cezasının öngörüldüğü, 765 sayılı TCK’nın yürürlükten kalkmasından sonra daha önce Ceza Kanunu kapsamında yer alan kabahatlerin, ceza kanunları kapsamı dışında, idari yaptırım gerektiren fiiller niteliğine dönüştürüldüğü, böylece kabahatlerin bir suç türü olmaktan çıkarıldığı, bu tarihten itibaren kabahatlerin artık teknik anlamda suç kavramı içinde yer almadığından B.K’nun 60/2. maddesinde yer alan “...zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur...” hükmünün somut uyuşmazlıkta uygulanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalının GSM sektöründeki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına dayalı olarak açılan eldeki davada, zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 60. maddesi uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan bahisle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş iken, bozma sonrası direnmeye konu kararda haksız fiil için adli para cezası değil idari para cezasının öngörüldüğü, kabahatlerin bir suç türü olmaktan çıkarıldığı, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükten kalkmasından itibaren kabahatlerin artık teknik anlamda suç kavramı içinde yer almadığından BK’nun 60/2. maddesinin somut uyuşmazlıkta uygulanmasının mümkün olmadığı şeklinde gerekçeye dayalı hükmün, gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmıştır.
Somut olayda bozma öncesi verilen 09.04.2012 tarihli kararda 2008 tarihi itibariyle zararın ve failin belli olduğu, davacının da buna dayanarak Rekabet Kurumuna başvurduğu, 29.12.2010 tarihinde açılan davada 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60. maddesi gereğince 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu şeklinde gerekçeye yer verilmesine karşın, direnmeye konu kararda 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükten kalkmasından sonra daha önce Ceza Kanunu kapsamında yer alan kabahatlerin idari yaptırım gerektiren fiiller niteliğine dönüştüğü, kabahatlerin suç olmaktan çıkartıldığı, bu nedenle 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60/2. maddesinde yer alan “...zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur...” hükmünün somut uyuşmazlıkta uygulanmasının mümkün olmadığı şeklinde gerekçeye dayalı hüküm oluşturulmuştur.
Bu açıklamalar karşısında mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı görülmekle, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)