(2709 S. K. m. 10, 141) (6100 S. K. m. 297, 373) (6356 S. K. m. 19) (4857 S. K. m. 5, 11, 29, 53, 60) (394 S. K. m. 4) (3008 S. K. m. 2) (7. HD. 15.12.2014 T. 2014/13947 E. 2014/22644 K.) (YHGK 18.10.2018 T. 2018/7-827 E. 2018/1461 K.) (YHGK 07.03.2012 T. 2011/9-755 E. 2012/117 K.) (YHGK 30.11.2011 T. 2011/9-596 E. 2011/725 K.) (YHGK 13.12.2017 T. 2016/7-100 E. 2017/1688 K.)
Dava ve Karar: 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Samsun 1. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 13.01.2014 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde mevsimlik işçi olarak çalışmaya başladığını, işe başladığı tarihten itibaren Türkiye Yol-İş Sendikası üyesi olduğunu, 2001 yılında kadroya alındığını, 2005 yılında Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün kapatılması üzerine Samsun İl Özel İdaresi nezdinde çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin 2001 yılında kadroya alınması sırasında önceki hizmet süresinin derece ve kademe tespitinde dikkate alınmaması nedeni ile emsal işçilere göre eksik ücret aldığını, bu durumun ücrette adalet ve eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek yapılan intibakının yanlış olduğunun tespiti ile derece ve kademesinin belirlenerek ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ve akdi ilave tediye farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 03.03.2014 havale tarihli cevap dilekçesi ile; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, davacının 14.07.2011 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığını, toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden önce emekli olması nedeniyle intibak işlemi yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Samsun 1. İş Mahkemesinin 12.06.2014 tarihli ve 2014/113 E., 2014/450 K. sayılı kararı ile; Yargıtay 22. Hukuk Dairesince verilen kararlara yer verilerek, 26.10.2000 tarihli protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği ve yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Samsun 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 tarihli ve 2014/13947 E., 2014/22644 K. sayılı kararı ile; “…Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.
Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.
Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.
Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.
Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.
Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt (özel) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.
Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131...140, 306...313, 386, 496...500, 757...761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838...6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391...8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk (İş) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516...10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.
Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…” gerekçesiyle bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Samsun 1. İş Mahkemesinin 27.04.2015 tarihli ve 2015/237 E., 2015/443 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamından bozma kararına katılmayarak önceki kararda direnildiği belirtilmiş olup mevsimlik iş ve yıllık izin alacağı ile ilgili açıklamalarda bulunulduktan sonra bir işçinin daha önce 330 günün altında çalışırken daha sonra 330 günün üstünde çalıştırılıyorsa bu işlemde kötü niyetin bulunmaması hâlinde o işçiye yıllık ücretli izin verilebilmesi için önceki çalışmalarının mevsimlik statüde geçmediğinin kabul edilmesi gerektiği, somut olayda böyle bir durum bulunmadığından davacı işçiye 1999 yılı için yıllık ücretli izin verilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu Kararı:
11. Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2018 tarihli ve 2018/(7)9-827 E., 2018/1461 K. sayılı kararı ile; “…Bu genel açıklamaların ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; Mahkemece 27.04.2015 tarihli direnme kararında; önceki kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesi kararı ile bozulduğu ifade edildikten sonraki paragrafta dava ve cevap dilekçesinden, celp olunan belgelerden, davacı işçinin özlük dosyasının incelenmesinden, bordrolardan, dinlenen tanık beyanlarından, aldırılan bilirkişi raporundan, buna göre dosya kapsamı göz önüne alınarak mahkemenin verdiği ret kararının gerekçesinden, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin verdiği bozma kararından ve bozma kararında gösterdiği gerekçe ve tomar dosya kapsamından bozma kararına katılmayarak önceki kararda direnildiği belirtilmiş olup mevsimlik iş ve yıllık izin alacağı ile ilgili açıklamalarda bulunulduktan sonra bir işçinin daha önce 330 günün altında çalışırken daha sonra 330 günün üstünde çalıştırılıyorsa bu işlemde kötü niyetin bulunmaması hâlinde o işçiye yıllık ücretli izin verilebilmesi için önceki çalışmalarının mevsimlik statüde geçmediğinin kabul edilmesi gerektiği, somut olayda böyle bir durum bulunmadığından davacı işçiye 1999 yılı için yıllık ücretli izin verilemeyeceği gerekçesiyle direnilmiştir.
Oysa davacının talebi intibakının yanlış yapıldığının tespiti ile derece ve kademesinin belirlenerek ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ve akdi ilave tediye farkı alacaklarının hüküm altına alınması olup, yıllık izin alacağı talebi bulunmadığı hâlde mahkemece direnme kararının tüm gerekçesinin yıllık izin ücretine ilişkin olduğu, bu hâli ile talep konusu olmayan bir konuda direnme gerekçesi oluşturulduğu görülmektedir.
Bununla birlikte direnmeye konu dosyada tanık dinlenmediği ve bilirkişi raporu aldırılmadığı hâlde bu hususların da direnme gerekçesi yapıldığı anlaşılmaktadır.
O hâlde, mahkemece yapılacak iş dava ile ilgisi olmayan gerekçenin çıkartılıp Anayasa’nın 141’inci maddesinin üçüncü fıkrası ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMK’nın 297’nci maddesi gözetilerek ve özellikle bozma kararında yer verilen bozma gerekçesine karşı, direnmenin gerekçesini de (gerekirse yeni bir hüküm oluşturmayacak şekilde yasal sınırlarda genişleterek) açıkça kaleme alarak kararda göstermek olmalıdır.
Şu duruma göre açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte direnme kararı verilmek üzere salt bu usuli eksikliğe dayalı olarak direnme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar usulden bozulmuştur.
Mahkeme Kararı:
12. Samsun 1. İş Mahkemesince Hukuk Genel Kurulunun bozma kararı sonrasında, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyulduğu belirtilerek, 27.06.2019 tarihli ve 2019/45 E., 2019/467 K. sayılı karar ile; davacının mevsimlik çalışmalarının hukuken yok sayılmasının adaletsiz sonuçlar doğuracağı, yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağının bulunmadığı, toplu iş sözleşmesi ile İş Kanununda işçiler lehine tanınmış hakların ancak işçi lehine genişletilebileceği, kadroya geçirilmeden önceki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek fark alacaklarının hüküm altına alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
13. Samsun 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
14. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.10.2019 tarihli ve 2019/6684 E., 2019/17208 K. sayılı kararı ile; “…Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bozma kararı doğrultusunda usulüne uygun bir direnme kararı oluşturarak direnme kararının temyizi üzerine dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' na göndermek yerine 6100 sayılı HMK. nın "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunludur. " şeklindeki 373/7. maddesine aykırı ve davalı yararına oluşan usulî kazanılmış hakkı ihlal eder şekilde, yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bu bağlamda Mahkemece yapılacak iş, ara kararı ile "ilk kararda direnildiğini" belirtip, HGK. nun bozma kararında açıkladığı hususları da gözeterek, ilk mahkeme kararının hüküm fıkrasını aynen koruyarak, bu hüküm fıkrasına uyan ve eldeki uyuşmazlıkla ilgili dosyaya özgü direnme gerekçesini yazmaktır.
Mahkemece bu hususlara riayet edilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
15. Samsun 1. İş Mahkemesinin 12.12.2019 tarihli ve 2019/955 E., 2019/898 K. sayılı kararı ile; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyulduğu belirtilerek, kıdeme ilişkin sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönünde Hukuk Genel Kurulunun kararının olmasının ücret, yıpranma primi, ilave tediye gibi fark alacak kalemlerinin doğmasına yol açamayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesine intibakın kabul edilerek bu yönde bir hüküm koyulmasının da davacı tarafa böyle bir hak bahşetmediği, davacı tarafın çok önceden işinden ayrıldığı veya emekli olduğu, her sözleşme döneminin statüsünün ve şartlarının farklı olduğu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19. maddesinin 6. fıkrası uyarınca sendika üyeliği sona eren işçilerin intibak yasasından yararlanamayacağının da açık olduğu, davacı işçinin kadroya geçirilmesine dair intibakla ilgili herhangi bir lehe hükmün de bulunmadığı, işçi lehine yorumun da eldeki davada söz konusu olamayacağı gibi iş mevzuatında buna dair hüküm varken yorum yoluna gidilmesinin de kabul edilemeyeceği, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 tarihli ve 2014/6413 E. sayılı kararında da fark ücret ve buna bağlı diğer işçilik alacaklarının talep edilmesinin yersiz olduğuna dair karar verildiği, 26.10.2010 tarihli protokolün 5. maddesinde çalışmayı kabul etmeyenlerin protokole göre iş akitlerinin sonlandırılacağının belirtildiği, emsal nitelikte Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın da Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 10.04.2014 tarihli kararı ile oy birliği ile onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
16. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
18. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.
19. Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
20. Mevsimlik işlere ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) 29/7. ve 53/3.; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun'un 4/f maddelerinde yer almaktadır.
21. Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemekle birlikte, yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.
22. Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.
23. Nitekim mülga 3008 sayılı İş Kanunu'nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik işyeri olarak kabul edilmiştir.
24. Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.
25. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.
26. Mevsimlik işlerin özelliğini yılın belirli bir döneminde periyodik, düzenli olarak tekrarlanması oluşturur. Genellikle oteller, plajlar ve eğlence yerlerinde, gıda, inşaat, tarım ve ormancılık işkolunda mevsimlik iş sözleşmeleri yapılmaktadır (Süzek, S.: İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 256).
27. Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 tarihli ve 2013/22-1170 E., 2013/1571 K.; 07.03.2012 tarihli ve 2011/9-755 E., 2012/117 K. ile 30.11.2011 tarihli ve 2011/9-596 E., 2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.
28. Belirtilmek gerekir ki, çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.
29. Somut olayda; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulü ile yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı işyerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak işyerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.
30. Bu noktada, davacının mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde çalışma süresine dâhil edilip edilmeyeceği hususu eşitlik ilkesi yönünden değerlendirilmelidir.
31. Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devletler açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, G. B./İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 60).
32. Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10. maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı maddede:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
33. Anayasanın 10. maddesi dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) 5. maddesi ile 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (6701 sayılı Kanun) eşitlik ilkesinin diğer yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.
34. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki pozitif kaynağı olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:
“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü mevcuttur.
35. Eşit davranma borcu, işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, s.:414).
36. Bu borç kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, s. 68).
37. Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez. Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır (Yıldız, s. 65).
38. Şöyle ki, işveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.
39. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.
40. Kaldı ki, kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.
41. Öte yandan, ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
42. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 2017/22-2094 E., 2017/910 K.; 13.12.2017 tarihli ve 2016/9(7)-100 E., 2017/1688 K.; 04.04.2018 tarihli ve 2018/9-179 E., 2018/683 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.
43. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
44. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29.09.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)