(1479 S. K. m. 24) (10. HD. 17.02.2014 T. 2014/1642 E. 2014/2903 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.07.2012 tarihli ve 2011/757 E., 2012/523 K. sayılı karar davalı ... Başkanlığı (SGK) vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.02.2014 tarihli ve 2014/1642 E., 2014/2903 K. sayılı kararı ile:
Karar: (…Dava, 1479 Sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığın 04/01/2006 tarihinde son bulduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne; davacı ...'nın zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının 04/01/2006 tarihinde sona erdiğinin tespitine karar verilmiştir.
Davacı,......Tekstil AŞ’de 22/12/1988 tarihinden bu yana kurucu ortak sıfatıyla yer almakta olup, Kurumca, bu nedenle 25/02/1983 tarihli ilk 1479 Sigortalılığından 01.10.2008 tarihine kadar ve 13/04/2010 tarihinde başlayan Ün Gümrük Müşavirlik Hizmetleri Ltd. Şti.’ndeki limited şirket ortaklığı nedeniyle 13/04/2010 dan itibaren ve halen 1479 Sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılmaktadır. Diğer taraftan, davacının 506 Sayılı Yasa kapsamında Ün Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti’den ortak olduğu dönemler haricinde 22/03/2006-05/01/2007, 01/05/2007-27/01/2010 tarihleri arasında da sigortalılığının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının, 28/01/2010 tarihli tahsis talebi kurumca......Tekstil AŞ’de 22/12/1988-01/10/2008 tarihleri arasında kurucu ortaklığı nedeniyle, 1479 Sayılı Yasa kapsamında sayılarak davacının prim borcu bulunduğu gerekçesi ile reddedilmiştir. Davacı, 1479 Sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığının 04/01/2006 tarihinde son bulduğunun tespiti için dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, verilen kararın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Sosyal Güvenlik Hukukumuzda, "sosyal sigortalarda çokluk", bir başka anlatımla bireylere olabildiğince sosyal sigorta hakkı tanıma, "yararlanmada ve yükümlülükte teklik" ilkesi egemendir. Buna göre, aynı tarihlerde farklı sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunulamaz. Çifte sigortalılık olarak adlandırılan bu statü, kanun hükümleriyle engellenmiştir. Belirtilmelidir ki, anılan düzenlemelerde yer alan, "emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar" ibareleri, "başka sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olanlar" şeklinde anlaşılmalı, "sosyal güvenlik kuruluşları ibarelerinin de aynı zamanda "sosyal güvenlik kanunları" terimlerini içerdiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda sigortalılık halinin çokluğu veya çakışmadan söz edebilmek için birden fazla sigortalılık türünün, en az ikisinin aynı dönemde geçerli ve fiili olması gerekmektedir. Bir sigortalılık türünün geçerli olmaması halinde, esasen çakışan bir sigortalılığın bulunmayacağı gözetilmelidir.
Eldeki davada; mahkemece, öncelikle, çakışan sigortalılığın varlığı bakımından, davacının......Tekstil AŞ’de 22/12/1988 tarihinde başlayan kurucu ortaklığının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun şekilde devredip devretmediği hususu, şirketin tüm ticaret sicil kayıtları ve şirket kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle belirlenmelidir. Bu aşamadan sonra, davacının, kurucu ortaklığı devir ettiğine dair, geçerli belge ve bilgiye rastlandığı takdirde, zaten, davacının çakıştığı kurumca kabul edilen 04/01/2006-27/01/2010 tarihleri arasındaki dönem bakımından 1479 Sayılı Yasa kapsamında sigortalılığı bulunmayacaktır.
Diğer taraftan, davacının, hisse devrine ilişkin bilgi veya belge bulunmaması halinde, çakışan sigortalılıktan söz edilecek olup, bu ihtimalde uyuşmazlık, anonim şirket kurucu ortaklığı nedeniyle, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olan davacının, aynı zamanda, 506 Sayılı Yasaya tabi sigortalılığının başlaması nedeniyle 506 sayılı Yasa kapsamında hizmet akdi ile çalışması nedeniyle, çakışan her iki zorunlu sigortalılıktan hangisine üstünlük tanınacağı noktasında olacaktır.
Davanın, yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanunun 24/I-g maddesine göre; Anonim Şirketlerin kurucu ortakları ile, Yönetim Kurulu üyesi olan ortakları, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılırlar. 1479 sayılı Kanunun, 02.08.2003 günü yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunla değişik 24. maddesinde, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı olanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları belirtilmiştir.
Eldeki davada, 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine, yani, davacının 22/03/2006-05/01/2007 ve 01/05/2007-01/10/2008 tarihleri arasına çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin olan uyuşmazlığın çözümü için, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Bu amaçla, davacının vergi ve maliye kayıtları getirtilmeli, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmalı, kendi nam ve hesabına meslek faaliyetinin fiilen davacı tarafından yerine getirilip getirilmediği, bu dönemde hizmet sözleşmesine dayalı çalışma gereksiniminin hangi koşullardan kaynaklandığı araştırılmalı, emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa, o çalışmaya üstünlük tanınmalıdır.
Mahkemece, açıklanan ilkeler ışığında araştırma yapılarak, öncelikle, davacının şirketteki hisselerini devredip devretmediği hususunun tespiti ile devretmediğinin tespiti halinde, çakışan sigortalılığının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşılıp dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacının Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığının iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin vergi kaydı ve şirket ortaklığından dolayı 0491609706 Bağ-Kur numarası ile sigortalı olduğunu, şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra Kuruma müracaat ederek Bağ-Kur sigortalılığının sona erdirilmesini talep ettiğini, Kurumun dilekçesini kabul etmesine rağmen 28.01.2010 tarihli tahsis talebine “04.01.2006 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığın devam ettiği, prim borcu bulunduğu” gerekçesiyle olumsuz cevap verdiğini, bu işleme gerekçe olarak......Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki hisse devrinin tarihinin belli olmadığının söylendiğini, oysa müvekkilinin 04.01.2006 tarihi itibariyle şirket ortaklığının bulunmadığını ve gelir getirici serbest faaliyeti olmadığını, 2006 yılının Mart ayından itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında çalıştığını ileri sürerek 04.01.2006 tarihinden itibaren Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalılığının sona erdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Başkanlığı vekili; davacının vergi kaydı esas alınarak 25.02.1983 ile 01.10.2008 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul edildiğini, ayrıca Ün Dış Ticaret Turizm ve Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti’de yeniden ortak olması sebebiyle 13.04.2010 tarihinden itibaren zorunlu sigortalılığının başladığını ve 20.971,83 TL prim borcu bulunduğunu, bu nedenle tahsis talebinin kabul edilmediğini, Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; davacının......Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 1993, 1994, 1995, 1996 yıllarında genel kurul hazirun cetvellerinde isminin bulunmadığını, SSK’lı olarak işe giriş bildirgesinin 21.03.2006 tarihinde verildiği, şirket ortaklığının sona erdiğine dair kayıt ve ilan yapmanın istifa eden ortağın sorumluluğunda bulunmadığını, noter veya resmî makamlardan belge gönderilmemesinin şirket ortaklığından istifa edildiği gerçeğini değiştirmeyeceği belirtilerek davanın kabulüne, davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının 04.01.2006 tarihinde sona erdiğinin tespitine karar verilmiştir.
Davalı ... Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; davacının......Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin en son 1997 tarihli genel kurulunda yer aldığı ve bu tarihten sonraki toplantılarda ortaklığına rastlanılmadığı, şirketin en son 2001 tarihinde son genel kurulunu yaparak faaliyetine son verdiği, 2008 yılında şirketin resen terk edildiği, SSK’lı çalışmaların sona ermesinden sonra dava konusu ile ilgisi bulunmayan Ün Gümrük Müşavirliğindeki çalışma sürelerini belirten bozma kararının usul ve yasaya uygun bulunmadığı gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının......Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 04.01.2006 tarihi itibariyle ortak olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre davacının 04.01.2006 tarihinden itibaren Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, Özel Dairenin bozma kararından sonra dosya arasına alınan belgelere istinaden Yerel Mahkemece direnme kararının gerekçe kısmında yer verdiği “davacının......A.Ş. nin ticaret sicildeki kayıtlarından en son 1997 tarihli genel kurulda geri aldığı ve ondan sonraki toplantılarda ortaklığına rastlanmadığı yine şirketin en son 2001 tarihinde son genel kurulunu yaparak faaliyetine son verdiği ve bu tarihten sonra aktif herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle 2008 yılında Ticaret Sicil Müdürlüğünce resen terkin edildiği de tartışmasızdır.” ifadesinin yeni hüküm oluşturup oluşturmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemeli ve yeni bir hüküm kurmamalıdır.
Başka bir anlatımla, mahkemenin yeni bir delile dayanmak veya bozmadan esinlenmek suretiyle gerekçesini veya hükmünü değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, yerel mahkemece Özel Dairenin bozma kararında belirtilen ticaret sicil kayıtları ve şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılarak ve......Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin en son 2001 tarihinde son genel kurulunu yaparak faaliyetine son verdiği ve bu tarihten sonra aktif herhangi bir faaliyetinin olmaması nedeniyle 2008 yılında Ticaret Sicil Müdürlüğünce resen terkin edildiği gerekçesi ile yeni bir hüküm kurulduğu hâlde direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Şu hâle göre, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı ... Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.03.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)