(4857 S. K. m. 2) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 4) (9. HD. 19.01.2016 T. 2014/25914 E, 2016/1179 K.)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davalı ... İnşaat Mühendislik Taahhüt ve Ticaret A.Ş. yönünden davanın kabulüne, davalılar .... Uluslararası İnş. Turizm ve Pazarlama A.Ş., .... Gayrimenkul Geliştirme İnş. Taah. ve Tic. A.Ş., .... Gayrimenkul Yatırım İnş. ve Tic. A.Ş., .... Gayrimenkul Yatırım İnş. ve Tic. A.Ş. yönünden davanın reddine ilişkin kararın davacı ve davalı ... İnşaat Mühendislik Taah. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 02.01.2010 tarihinden iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiği 31.10.2011 tarihine kadar davalı ... İnş. Müh. Taah. ve Tic. A.Ş. (... İnş. A.Ş.)’ye ait işyerinde aylık 3.250,00TL brüt ücretle çalıştığını, diğer davalıların asıl işveren olduklarını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5.1. Davalı ... İnş. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
5.2. Davalılar .... Uluslararası İnş. Turizm ve Pazarlama A.Ş. (.... Uluslararası A.Ş.), .... Gayrimenkul Geliştirme İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. (.... Gayrimenkul A.Ş.), .... Gayrimenkul Yatırım İnş. ve Tic. A.Ş. (.... Gayrimenkul A.Ş.), .... Gayrimenkul Yatırım İnş. ve Tic. A.Ş. (.... Gayrimenkul A.Ş.) vekili cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili davalılar arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacının hizmet sözleşmesine bağlı olarak çalıştığı işvereninin ... İnş. A.Ş. olduğunu, davalı şirketlerin ....-.... Ulus Savoy “A+” İstanbul Konutları şantiyesinin arazi sahibi olup, konut projesi inşaat yapım işinin tamamını 10.07.2009 tarihinde imzalanan yapım işleri sözleşmesi ile diğer davalıya ihale ettiklerini, müvekkili davalıların arazi sahibi ve yapım işini ihale eden şirket olmaları dışında başkaca sıfatları olmadığını, davacının çalışmasının diğer davalı şirketin faaliyet alanı içinde olduğunu, işe giriş bildirgelerinin de bu şirket tarafından verildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin 07.07.2014 tarihli ve 2012/496 E., 2014/345 K. sayılı kararı ile; davacının davalı ... İnşaat A.Ş ile arsa maliki olan diğer davalı şirketler arasında imzalanan 24.06.2009 tarihli yapım sözleşmesi kapsamında yapılması kararlaştırılan inşaat işinde kalıpçı kalfası olarak 02.01.2010-31.10.2011 tarihleri arasında davalı ... İnşaat A.Ş.’nin işçisi olarak çalıştığı, inşaat işinin anahtar teslimi suretiyle davalı ... İnşaat A.Ş'.ye verildiği, işin tüm yönetimi ve üstlenimi ile işgücü, makina ve ekipmanların davalı ... İnşaat A.Ş'.ye ait olduğu, bu sebeple davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslar arası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş. hakkındaki davanın husumet (sıfat ) yokluğundan ayrı ayrı reddine, davalı ... İnşaat A.Ş. yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... İnşaat A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 19.01.2016 tarihli ve 2014/25914 E., 2016/1179 K. sayılı kararı ile; davalı ... İnşaat Mühendislik Taah. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile “…Dosya içeriğine davalılar .... ULUSLARARASI İNŞAAT TURİZM VE PAZARLAMA A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL GELİŞTİRME İNŞAAT TAAHHÜT VE TİCARET A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirketi ve .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirket ile davacının işvereni olan davalı ... İNŞAAT MÜH. TAAH. TİC. A. Şirketi arasında kat karşılığı inşaat yapılması için eser sözleşmesi imzalanmış ve davacı da bu kapsamda çalıştırılmıştır. .... ULUSLARARASI İNŞAAT TURİZM VE PAZARLAMA A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL GELİŞTİRME İNŞAAT TAAHHÜT VE TİCARET A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirketi ve .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirketinin faaliyet alanları içerisinde inşaat işi de bulunmaktadır. Adı geçen davalıların inşaat işi ile de uğraştıkları ve bu faaliyetin kendileri için devamlılık gösterdiği, işten elini çekmediği, şirketler için bağımsız bir iş olmadığı açıktır. Kısaca davalılar faaliyet alanları nedeni ile bu şşi alt işverene vermeden kendileri de yapmaktadırlar. Davalı şirketlerin kuruluş amacaı ve faaliyeti dikkate alındığında, davacının işvereni olan ... İnşaat şirketi ile imzaladıkları sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi kapsamında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu açıktır. Bu nedenle davalı asıl işverenler .... ULUSLARARASI İNŞAAT TURİZM VE PAZARLAMA A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL GELİŞTİRME İNŞAAT TAAHHÜT VE TİCARET A. Şirketi, .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirketi ve .... GAYRİMENKUL YATIRIM İNŞAAT VE TİCARET A. Şirketinin davacının işçilik alacaklarından diğer alt işverenle birlikte müştereken ve müteselsilin sorumlu olması gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile adı geçen davalılar yönünden davanın husumetten reddine karar vermesi hatalıdır…” gerekçesiyle oy çokluğuyla kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin 28.04.2016 tarihli ve 2016/142 E., 2016/193 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçeleri tekrar edilerek ve davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslararası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş. isimli şirketlerin inşaat işi ile uğraştığına dair dosyada herhangi bir delil ve belge bulunmadığı, sadece unvanlarında bu ibarenin yer aldığı, bu davalıların inşaat işi ile uğraşmayıp arsa sahibi olarak diğer davalı ... İnşaat A.Ş ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıkları, davalılar arasında görülen bu dava dışında başka davalar da olduğundan aralarında husumet bulunduğu, danışıklı olarak muvazaalı anlaşma yapmayıp davalıların diğer davalıya anahtar teslimi ile işi devrettikleri gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslararası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş.’nin faaliyet alanı içinde inşaat işi olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre diğer davalı ... İnşaat A.Ş. ile aralarındaki ilişkinin asıl- alt işveren ilişkisi mi yoksa davalıların ihale makamı mı olduğu ve bu kapsamda işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadıkları noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Teknolojinin çok hızlı bir şekilde ilerlemesi ve gelişmesi sonucunda işverenlerin, kaliteli üretim yapabilme adına ilgi alanlarını belli noktada yoğunlaştırıp uzmanlaşmaya gitme eğiliminde oldukları görülmektedir. Bunun yanında işletmelerin büyüyerek üretim çeşitliliğinin artması ve her işverenin farklı bir alanda uzmanlaşması sonucunda, işverenler uzmanlık alanları dışında kalan işleri başka işverenlere yaptırma yoluna gitmektedirler. Bu tür işleri alan ve “alt işveren” olarak adlandırılan kimseler, işverenden aldıkları işi aralarındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde ifa ederler (Canbolat,T.: Türk İş Hukukunda Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkileri, İstanbul 1992, s.12).
13. Asıl-alt işverenlik ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
14. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.
15. Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
16. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesine göre, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez.
17. Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.
18. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
19. Öte yandan, işin bütünü başka bir işverene bırakıldığı durumda yani iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi işçi çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere verdiğinde, iş sahibi Kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulamayacaktır.
20. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı ... İnşaat A.Ş. ile davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslar arası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş. arasında İstanbul İli- Ulus- Beşiktaş adresinde tesis edilecek olan 26 Blok, 304 daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile 570 araçlık otopark, açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan “A+” inşaat işlerinin Savoy Ulus Projesi 1. Etap İnşaat işleri kapsamında yapılmasına yönelik yapım işleri sözleşmesi imzalanmıştır.
21. Davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslararası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş.’nin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ana statülerinde şirketlerin amaç ve konuları arasında inşaat yapmak ve yaptırmak belirtilmiş ve bunlar şirketlerin asıl işleri arasında sayılmıştır. Ancak davalılar kendi iştigal alanlarına giren Savoy Ulus Projesi 1. Etap İnşaat işini ihale ile diğer davalı ... İnşaat A.Ş.’ye vermiştir. Bu durumda anahtar teslimi iş sözleşmesinden bahsedilemeyeceğinden .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslararası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş.’nin asıl işveren konumunda olduklarının kabulü gerekir.
22. 4857 sayılı Kanunun yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalılar .... Gayrimenkul A.Ş., .... Uluslararası A.Ş., .... Gayrimenkul A.Ş. ve .... Gayrimenkul A.Ş. asıl işveren sıfatıyla işçilik alacaklarından dolayı davacı işçiye karşı diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, aynı hususa işaret eden Özel Daire bozma kararı usul ve yasaya uygundur.
23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davalılar arasında anahtar teslim usulü verilmiş eser sözleşmesi bulunduğundan direnme kararının yerinde olduğu görüşü savunulmuş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
24. Hâl böyle olunca, direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalılardan ... İnşaat Şirketi ile diğer davalı şirketler arasındaki ilişkinin, asıl - alt işveren ilişkisi mi yoksa davalılardan ... Şirketi haricindeki diğer davalıların ihale makamı mı olduğu, bu kapsamda ... Şirketi dışındaki davalı şirketlerin işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadıkları noktasında toplanmaktadır.
Mahkeme, ... İnşaat Şirketi dışındaki diğer davalı şirketlerin arsa maliki oldukları, yaptıracakları inşaat işini anahtar teslim olarak ... İnşaat Şirketine verdikleri, ... İnşaat Şirketi ile diğer davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçeleriyle ... Şirketi yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden ise davanın husumet (sıfat) yokluğundan ayrı ayrı reddine karar vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bozma kararında, davalı şirketlerin faaliyet alanları içinde inşaat işinin olduğu ve bu faaliyetin devamlılık gösterdiği, davalıların işten elini çekmediği gibi bağımsız bir işin de söz konusu olmadığı yani davalıların faaliyet alanları nedeniyle bu işi alt işverene vermeden kendilerinin de yaptığı ve davalı şirketlerin kuruluş amacı ve faaliyeti dikkate alındığında davacının işvereni olan ... İnşaat Şirketi ile diğer davalı şirketler arasında asıl–alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü gerektiği gerekçesi ile oyçokluğu ile mahkeme kararı bozulmuştur.
Mahkeme, ... İnşaat Şirketi haricindeki diğer davalı şirketlerin inşaat işleri ile uğraştığına dair dosyada herhangi bir delil ve belge olmadığı, sadece unvanlarında böyle bir ibare olduğu, bu davalıların davacının çalıştığı inşaat işi ile uğraşmayıp arsa sahibi olarak diğer davalı ... İnşaat Şirketi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıkları, ... İnşaat Şirketine işin anahatar teslimi ile devredildiği gerekçeleriyle direnme kararı vermiştir.
Dosya kapsamından ... İnşaat Şirketine verilen inşaat işinde diğer davalıların işçi çalıştırdığı yönünde ve bu inşaat işinde inşaat işiyle uğraştıklarına dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. Diğer davalı şirketler, arsa sahibi olarak davacının çalıştığı inşaat işini anahtar teslim suretiyle ... Şirketine devretmişlerdir. Davacının çalıştığı ve ... Şirketine anahtar teslimi olarak verilen bu inşaat işinde diğer davalı şirketlerin ... Şirketi işçileriyle beraber herhangi bir işçi çalıştırması da sözkonusu değildir. Asıl işveren olarak kabulü için işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren olmalı yani asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını korumaya devam etmesi ve işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemesi gerekir. "...İş Kanununın 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için bazı koşulların varlığı zorunludur. Bunlardan ilki işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin olmasıdır. Diğer bir deyişle, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bu husus Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesinin a bendinde "Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle, anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır. Kendisi işin bir bölümünde düzenli işçi çalıştırmayıp ihale suretiyle muhtelif kişilere iş veren iş sahibi yani ihale makamı, iş kanunu 2/6 maddesi anlamında bir işveren değildir" (Suzek S. İş Hukuku. 11. Baskı. Shf. 159,160).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/10-1743 esas 2019/588 karar sayılı 21.05.2019 tarihli kararında da konut yapı kooperatifi tarafından inşaat yapım sözleşmesi ile inşaat şirketine yapılmakta olan konutların bölüm ve eklentilerden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, alan şirkete bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak anahtar teslim olacak şekilde bir işin devrinin söz konusu olduğu, konut yapı kooperatifin asıl işveren sıfatının olmadığı gerekçesiyle taraflar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığına karar vermiştir. Yine Yargıtay, Karayolları Genel Müdürlüğü ile ilgili davalarda da, ihale suretiyle yolun bütününün yapımının şirkete verilmesi durumunda, bu yol yapımında Karayolları Genel Müdürlüğünün hiçbir işçisinin çalışmadığı durumda Karayolları Genel Müdürlüğü ile şirket arasında asıl - alt işveren ilişkisi bulunmadığı, Karayolları Genel Müdürlüğünün ihale makamı olduğu kabul edilmektedir.
... Şirketine anahtar teslim olarak işi veren diğer davalı şirketlerin ünvanlarında inşaat işi olması, davacının çalıştığı inşaat işinde bizzat kendilerinin inşaat işi yaptığı sonucunu çıkarmaz. ... Şirketine verilen işin tamamen bağımsız bir iş olduğu, anahtar teslim olacak şekilde bir işin devrinin söz konusu olduğundan davalılardan ... Şirketinin işveren olarak davacının alacaklarından sorumlu olduğu, diğer davalı şirketlerin ise ihale makamı olmaları nedeni ile işçilik alacaklarından sorumlu olmadıkları, bu yöndeki mahkeme direnme kararının yerinde olduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bozma nedenlerinin soyut nedenlere dayandığı ve bozma ilamında belirtilen nedenlerle davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi kabul etmenin mümkün bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmamaktayız. (¤¤)