(2709 S. K. m. 73) (5571 S. K. m. 7) (6100 S. K. m. 107, 176, 177, 141, 316, 447) (1086 S. K. m. 83) (7.HD. 26.05.2014 T. 2014/3393 E. 2014/11260 K.)
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.11.2013 tarihli ve 2012/318 E., 2013/444 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 26.05.2014 tarihli ve 2014/3393 E., 2014/11260 K. sayılı kararı ile;
"....1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı, davalı işyerinde 2001 yılında kadroya geçmeden önceki dönem mevsimlik işçi olarak çalıştığı hizmetlerinin kıdemine sayılmadığını, 2011-2013 yıllarını kapsayacak 3.Dönem TİS’in geçici 4.maddesi gereği önceki işyerlerinde geçen çalışmaların da davalı işyerinde geçmiş gibi kabul edileceğine dair düzenleme gereği derece ve kademe tespiti taleplerinin kabul edildiğini ve yeni derece ve kademeleri dikkate alınarak ilk kadroya geçişlerinden itibaren TİS’den kaynaklanan ücret farkı, yıpranma primi, ilave tediye farkı, ikramiye farkı ve vardiya zammı alacağının ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davacıya sözkonusu hakların 2011-2013 yıllarını kapsayan TİS ile tanındığını, bu nedenle geçmişe yönelik olarak talebini yerinde olmadığını, gerekli ödemelerin TİS’lere göre zaten yapıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının derece ve kademe tespitine dair kararların Yargıtay’dan onanarak kesinleşmesi nedeniyle yapılan bilirkişi incelemesine göre 5 yıllık zamanaşımı süresi dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlave tediye ve TİS’den doğan alacakların faiz başlangıcı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, mahkemece, davacının ilave tediye ve Toplu İş Sözleşmesinden doğan alacak taleplerinin kabulüne, ilave tediye farkı ve TİS’den doğan tüm alacağının dava tarihi olan 01.10.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Ancak, ilave tediye alacaklarının, ödenme zamanı Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmekte, buna ilişkin karar yayınlanmaktadır. Mahkemece, ilgili Bakanlar Kurulu kararı getirtilerek, kararda belirlenen tarihlerden itibaren, davalı işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek kalmadan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gereklidir.
TİS’den doğan alacaklar yönünden de TİS de belirlenen oranlarda ve tarihlerden itibaren faizin başlatılması ve temerrüt olgusunun burada da aranmaması gerekmektedir. Buna rağmen mahkemece, dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
3-Davacı vekili, mahkemece hüküm altına alınan yıpranma payı alacağından indirim yapılması hususuna itiraz etmiştir. Her ne kadar, yerleşmiş yargı kararlarında, yıpranma payının hüküm altına alınması sırasında, takdiri indirim yapılması ilke haline gelmiş ise de, somut olayda, 2013-2015 dönemini kapsayan TİS’e dava konusu talepler konusunda hüküm koyan ve dava açsın ya da açmasın tüm işçilere haklarını ödeyen işveren, yıpranma primini hiçbir indirim yapmadan ödemiştir. Bu durumda, mahkemede hakkını arayan davacının, yıpranma primi indirimi alacağının indirim yapılarak hüküm altına alınması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı olacak şekilde, alacağını eksik almasına sebebiyet verilmiş ve mahkemede hakkını arayan işçi cezalandırılmış olmaktadır. Yıpranma pirimi alacağının takdiri indirim yapılmadan hüküm altına alınması hakkaniyete uygun düşecektir.
4-Taraflar arasında davacının işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı def'i davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.
Zamanaşımı def'inin, cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkün ise de bu itirazın yasal süresi içinde yapılması ve yasada belirlenen ıslah harcının yatırılması zorunludur.
Somut olayda, davalı, 24.08.2013 tarihinde cevap dilekçesini ıslah ettiğini bildirerek ilk cevap dilekçesinde ileri sürmediği zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Ancak ıslah dilekçesi harçlandırılmadığından daha açık bir anlatımla yasaya uygun ıslah yapılması için yatırılması gereken maktu harç yatırılmadığından yapılan ıslah geçersizdir. Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından bu aşamadan sonra ıslah harcının yatırılmasıda sonuca etkili olmayacaktır. Mahkemece usulüne uygun şekilde yapılmayan bu zamanaşımı savunmasına değer verilerek bilirkişinin yaptığı hesaplamayı kabul ederek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır...”
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin Mersin İl Özel İdaresinde kadrolu işçi olarak çalıştığını, iş yerinde daha önceleri geçici veya mevsimlik statüde çalışırken 11.12.2000 tarihli Başbakanlık Genelgesi ve eki Protokol kapsamında 02.02.2001 tarihinde kadroya geçirildiğini, bu tarihe kadar geçmiş dönem çalışmalarına ilişkin kıdeminin kademe ve derecesine yansıtılmadığını, ayrıca kadroya geçmeden önceki döneme ilişkin 3 aylık ücretini o dönemki sendika ile işveren arasında düzenlenen protokol nedeniyle alamadığını, yine kadroya geçtiği 02.02.2001 tarihinden evvel çalışmış olduğu dönemde hak ettiği yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini belirtilerek intibakının yapılmasını ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, mevsimlik işçi iken daimi işçi kadrosuna geçirilen işçilerin 26.10.2000 tarihinde almış olduğu yevmiye düşürülmeden ücret skalası karşılığı kademelerinin verildiğini, 2000 yılı Kasım, Aralık ve 2001 yılı Ocak aylarına ilişkin ücretini alamadığı iddiasının ispat yükünün davacıda olup, iddianın dayanaksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının mevsimlik işçi olarak geçen hizmet süresinin kıdemine dâhil edilmemesinin ve ücrete dayanak teşkil eden düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesinin davacının emsal çalışanlara göre eksik ücret alması sonucunu doğurduğu, bu hâlde işverenin ücrette adalet ve eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, ayrıca davacının geçici statüde çalıştığı dönemde lehine ya da aleyhine değerlendirme fişi tutulmaması eksiklik ise de, bunun davacıdan kaynaklanmadığı, fişlerin tutulmasının idarenin görev ve yetkisinde olduğu, Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) 98’inci ve 99’uncu maddelerine göre davacının geçici statüde çalıştığı toplam süre kıdemine eklenerek kadroya geçtikten sonra bulunması gereken derece ve kademeleri ile bu derece ve kademelere uygun alması gereken tediye, ikramiye, yıpranma farkları, ücret farkı ve yıllık izin alacaklarının belirlendiği, davalı vekilinin cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı definde bulunması nedeniyle davanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 107’nci maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası niteliğinde olduğu gözetilerek, 2011-2013 dönemine ilişkin TİS'in 17’nci maddesinde maddi haklara ilişkin düzenleme olması nedeniyle dava tarihinden beş yıl öncesine ilişkin taleplerin zamanaşımına uğradığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece Özel Dairenin iki ve üç numaralı bentlerinde yer alan bozma nedenlerine uyulmuş, dört numaralı bentte yer alan bozma nedenine ise 6100 sayılı HMK, Harçlar Kanunu ile bağlı tarifede cevap dilekçesinin ıslahında harç alınacağına dair hüküm bulunmadığı gerekçesiyle direnilmiştir.
Direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalının cevap dilekçesinde ileri sürmediği zamanaşımı defini, cevap dilekçesini ıslah ederek ileri sürdüğü somut olayda, cevap dilekçesinin ıslahının geçerli olması için harç yatırılmasının gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre zamanaşımı definin dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK. m.83, HMK m. 176) (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, C:IV, İstanbul 2001, s. 3965). Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I-II, 5. Baskı, İstanbul 1992, s. 534).
Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Kuru, s.4035).
Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır; çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/17-1093 E., 2017/1090 K. ve 07.06.2017 tarihli ve 2016/9-1212 E., 2017/1078 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Islah işleminin ne şekilde yapılacağı 6100 sayılı HMK’nın 177’nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre “Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir.”. Görüldüğü üzere ıslah işleminin gerçekleştirilmesi için 6100 sayılı HMK’da herhangi bir şart öngörülmemiş, ıslahın sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı HMK’da başka bir şart yer almamakla birlikte, ıslahın harca tabi olup olmadığı hususu ayrıca değerlendirilmelidir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Vergi ödevi” başlıklı 73’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmü öngörülmüştür. Yasal dayanağını Anayasanın 73/3’üncü fıkrasından alan harçlar 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir.
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun kapsama ilişkin 1’inci maddesi;
“Bu kanuna göre alınacak harçlar aşağıda gösterilmiştir:
1. Yargı harçları,
2. Noter harçları,
3. (Değişik: 21/1/1982 - 2588/1 md.) Vergi Yargısı Harçları,
4. Tapu ve Kadastro harçları,
5. Konsolosluk harçları,
6. Pasaport, ikamet tezkeresi, çalışma izni, çalışma izni muafiyeti, vize ve Dışişleri Bakanlığı tasdik harçları,
7. Gemi ve liman harçları,
8. İmtiyazname, ruhsatname ve diploma harçları,
9. Trafik harçları.”
şeklindedir.
492 sayılı Kanun’un yargı harçlarının düzenlendiği birinci kısmında yer alan 2’nci maddesinin birinci fıkrasına göre de, “Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir.”.
Buna göre bir davada alınacak olan yargı harçlarının neler olduğu ve hangi oranda alınacakları 492 sayılı Harçlar Kanunu ile bu Kanuna ekli (1) sayılı tarifede gösterilmiştir.
Uygulamada ıslah işlemi büyük oranda davacı tarafından istem sonucunu artırmak şeklinde gerçekleşmektedir. Islah suretiyle istem sonucunun artırılması ise, 492 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı tarifenin karar ve ilâm harcına ilişkin (III) numaralı ayrımı ile 492 sayılı Kanun’un 27’nci ve 28’inci maddeleri gereğince, konusu belli bir değere ilişkin olmayan davalarda maktu harca, konusu belli bir değere ilişkin davalarda ise nispi harca tabidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ıslahın harca tabi olması nedeniyle değil, istem sonucunu arttırmanın harca tabi olması nedeniyle harç yatırma zorunluluğunun bulunmasıdır.
Bu itibarla, yapılan ıslaha rağmen, dava konusunun miktarı artmamışsa, harç yatırılması gerekmemektedir (Yılmaz, E.: (medeni yargılama hukukunda) Islah, 4. Baskı, Ankara, 2013, s. 536).
Bu noktada ifade etmek gerekir ki, gerek 492 sayılı Kanun’da gerekse Kanun’a bağlı (1) sayılı tarifede ıslah işleminin ve cevap dilekçesinin ıslahının harca tabi olduğuna dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla öngörülebileceği hususu gözetildiğinde, cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle zamanaşımı defini ileri sürmenin harca tabi bir işlem olmadığı tartışmasızdır.
Yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, davalı vekili kanuni süresi içerisinde vermiş olduğu cevap dilekçesi ile davaya karşı zamanaşımı defini ileri sürmemiş ancak daha sonra vermiş olduğu ıslah dilekçesi ile cevabını ıslah ederek zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Mahkemece davalının ıslahı geçerli kabul edilerek zamanaşımı defi dikkate alınmış, Özel Dairece maktu harç yatırılmadığından ıslahın geçersiz olduğu ve zamanaşımı definin dikkate alınamayacağı gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, ilgili mevzuatta cevap dilekçesinin ıslahının harca tabi olduğuna dair bir düzenleme bulunmadığından, mahkemece davalı vekili tarafından süresinde verilen cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle ileri sürülen zamanaşımı define değer verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, somut olayda cevap dilekçesinin ıslahı sonucunda geçersiz hale gelen bir işlem söz konusu olmadığından ve ayrıca karşı taraf ıslah sonucunda bir zarara uğradığını da ileri sürmediğinden, 6100 sayılı HMK’nın 178’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Islah eden taraf, ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hâkimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi hâlde, ıslah yapılmamış sayılır” düzenlemesinin uygulanması da olanaklı değildir.
Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, taraf vekillerinin uyulan bozma nedenlerine ilişkin temyiz itirazlarına yönelik temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin uyulan bozma nedenlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 02.04.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)