(4857 S. K. m. 2, 6, 25, 120) (1475 S. K. m. 14) (22. HD. 22.01.2015 T. 2014/36273 E. 2015/925 K.)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 25.02.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin özel güvenlik elemanı olarak ihale yoluyla diğer davalı İzmir Metro A.Ş.’nin metro işletme hattındaki güvenlik hizmetini üstlenen dava dışı alt işveren ... Güv. Koruma ve Eğitim Ltd. Şti.’nin (dava dışı şirket) işçisi olarak aralıksız çalıştığını, ihale süresinin 05.02.2013 tarihinde bittiğini, dava dışı şirketin yeni ihaleye katılmadığını, ihaleye katılan davalı Metro Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.-Kardak Özel Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti. adi ortaklığının (adi ortaklık) ihaleyi kazanarak iş yerini 06.02.2013 tarihi itibariyle devraldığını, somut olayda davalı Adi Ortaklık, ihale ile devraldığı iş yerinde daha önceki alt işverene bağlı olarak çalışan işçilere önce ibraname imzalatmak istediğini, müvekkilince kabul edilmemesi üzerine bundan vazgeçerek bu kez belirli süreli iş sözleşmesini imzalaması hâlinde işe ara vermeksizin devam edeceğini açıkladığını, bu talepleri kabul eden önceki alt işverene bağlı 100 kadar işçinin işe giriş bildirimleri yapılarak bulundukları iş yerinde devralan alt işveren davalı Adi Ortaklık nezdinde işlerine devam ettiklerini, alt işverenlerin bu dayatmasını kabul etmeyen 40-45 kişinin işe başlatılmadığını ancak önceki alt işveren olan dava dışı şirket tarafından işten çıkış bildirgesinin verildiği gün müvekkiline noter vasıtasıyla başka bir iş yerinde çalışacağı ve tebliğ edilen günü takip eden iki iş günü içerisinde şubeye gelmesini içeren ihtarname tebliğ edildiğini, yeni bir işte çalışacakları ümidi ile dava dışı alt işverenin İzmir’deki şubesine gittiklerini ancak kendilerine herhangi bir iş verilmediğini, bu durumun müvekkilleri tarafından tutanak tutularak tespit edildiğini ve bu tutanakların dava dışı şirketin İzmir Şubesinde bulunan daimi çalışanına şirket kaşesi bastırılıp imzası alınarak tevsik edildiğini, dava dışı alt işverenin İzmir Şubesine her gün gidilerek bu hususun tutanak ile tespit edilmesiyle birlikte, dava dışı alt işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna yeni bir iş yeri sicil numarası ile giriş bildirgesi vermiş olduğu resmî kayıtlardan tespit edilmiş olduğundan bu işverene karşı şimdilik dava açma gereği duymadıklarını, müvekkilinin davalı İzmir Metro A.Ş.’ye ait işyerinde ihaleyi alan alt işverenler nezdinde geçen hizmetlerinden dolayı asıl işveren ile işyerini devir almakla işyerinde çalışan işçilerin hak ve alacaklarını da devir alan yeni alt işveren olan davalı Adi Ortaklıktan tahsili amacıyla davanın açıldığını belirtilerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 05.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte kıdem ve ihbar tazminatlarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı İzmir Metro Taş. İnş. San. Tic. A.Ş. (davalı Şirket) vekili 25.03.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacının dava dışı şirket olan önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. çalışanı olup, iş sözleşmesinin bu işveren bünyesinde hâlâ devam ettiğini, bu nedenle iş sözleşmesi sona ermediğinden ve dava dışı şirket işçisi olarak çalışmasına devam ettiğinden eldeki davayı açamayacağını, dava dışı şirketin ihale süresinin 05.02.2013 tarihinde sona erdiğini, 06.02.2013 tarihinde başlayacak döneme ilişkin ihaleyi ise diğer davalı Adi Ortaklığın üstlendiğini, bu nedenle dava dışı şirketin ihale dönemi sona erdiğinden davacının da işyerinden ayrılarak dava dışı bu şirketin kendisine gösterdiği yeni yerde çalışmaya devam ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
6. Davalı Kardak Özel Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.-Metro Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı (Adi Ortaklık) vekili 02.04.2013 tarihli cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkili Adi Ortaklığın ihaleye dayalı olarak 2013 yılı için hizmet vermeye başladığını, davacının müvekkilinden önce işyerinde aynı hizmeti vermekte olan dava dışı ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacı işçinin yeni ihale döneminde söz konusu iş kapsamında müvekkili nezdinde hiçbir suretle çalışması olmadığından kıdem ve ihbar tazminatlarından sorumluluğunun bulunmadığını, dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.’nin başka bir işyerinde davacının hâlen kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
7. İzmir 5. İş Mahkemesinin 04.12.2013 tarihli ve 2013/128 E., 2013/728 K. sayılı kararı ile; davalı İzmir Metro A.Ş.’nin güvenlik hizmetlerini 2008 yılından 06.02.2013 tarihine kadar dava dışı alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. tarafından yürütüldüğü, 06.02.2013 tarihinden itibaren ise davalı Adi Ortaklık tarafından yerine getirilmeye başlandığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin 05.02.2013 tarihinde sona erdiğini ancak dava dışı önceki alt işverenin başka bir işyerinde davacının kesintisiz çalışmasına devam ettiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 19.03.2015 tarihli ve 2015/3790 E., 2015/5046 K. sayılı kararı ile; "1 nolu bentte davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra 2 nolu bentte; davacının yeni alt işveren olan davalı Adi Ortaklığın halihazırda çalışılan işyerini devraldığını ileri sürdüğü, bu durumda önceki alt işveren nezdinde çalışan işçilerden kaçının yeni alt işveren bünyesine çalışmaya devam ettiği, eski ve yeni alt işveren şirketler arasında iş yeri devri olup olmadığı hususlarının tespit edilmesi gerektiği, işyeri devri olduğu sonucuna varılması hâlinde yeni alt işveren olan davalı Adi Ortaklığın, davacı işçiyle mevcut şartlarda çalışmaya devam etmemesinin fesih niteliğinde olduğunun kabul edilmesi ve feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatlarından davalılar ile önceki alt işverenin sorumluluğunun tartışılması gerektiği, ayrıca önceki alt işveren olan ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. tarafından işçinin iddia ettiği fesih tarihinden sonra iki ay kadar sigorta bildiriminin yapılarak ücret ödenmesi, yalnız başına önceki alt işveren ile iş ilişkisinin devam ettiğini ispata yeterli olmadığı, davacı sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle sözü edilen iki aylık sürede önceki alt işverende çalışmadığını belirttiğinden dosya kapsamındaki tüm deliller değerlendirilerek önceki alt işveren ile davacı arasındaki iş ilişkisinin iddia olunan fesih tarihinden sonra fiilen devam edip etmediği tespit edilmeli, davalının fiili çalışma yapıp yapmadığı hususu da ayrıca araştırılmalı ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. İzmir 5. İş Mahkemesinin 01.10.2015 tarihli ve 2015/378 E., 2015/469 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten Özel Daire bozma kararında belirtilen tespitlerin aksine davalı Adi Ortaklık ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisinin kurulmadığı, davacının bir gün dahi davalı Adi Ortaklık nezdinde çalışmasının olmadığı gibi dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmasını başka bir iş yerinde kesintisiz olarak sürdürdüğü, resmî kayıtlar ile fiili çalışmanın birbirini doğrulaması karşısında davanın reddine ilişkin önceki kararda direnilmesi gerektiği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
İşçilik alacakları istemli eldeki davada;
a. İhale süresi sona eren dava dışı önceki alt işveren tarafından davacının davalı işyerinde 05.02.2013 tarihinde çıkışı yapılıp ertesi gün (06.02.2013) dava dışı başka bir asıl işverenden ihale ile üstlendiği işin görüldüğü işyerinde işe girişinin yapıldığı görülmekle, önceki alt işveren ile davalı işyerinde ihale ile güvenlik işini üstlenen davalı Adi Ortaklık arasında işyeri devri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği,
b. Davacının önceki alt işvereni bünyesinde çıkışından bir gün sonra aynı alt işverenin başka bir işyerinde işe girişinin yapılması nedeniyle dava dışı bu alt işveren nezdindeki çalışmasının kesintisiz devam edip etmediği, burada varılacak sonuca göre 05.02.2013 tarihinde davalı iş yerinde işe başlatılmamasının fesih olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
13. İş yeri devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 6. maddesinde;
"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.".
Şeklinde düzenlenmiştir.
14. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.
15. İşyeri devrinin temel ölçütü ekonomik birliğin kimliğinin korunması olup, Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
16. İşyeri bölümünün devrinde, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurlar örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. Kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dahil olduğunda, devralanın bu yolla aynı veya aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 196).
17. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da iş gücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.
18. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, iş yerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.
19. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1 ilâ 3. fıkraları arasında düzenlenmiş olup, işyerinin devri hâlinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hâllerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından iki yıllık süre ile sınırlıdır.
20. Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin 2. fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından iki yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu hâlde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.
21. Alt işveren ise bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
22. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
23. Asıl-alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile iş yerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda iş yerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. Bu nedenle alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu’nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s. 73).
24. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hâllerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
25. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek iş yerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
26. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri hâlinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında birişyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
27. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava dışı ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti., davalı İzmir Metro A.Ş.’den güvenlik hizmetini ihale ile üstlenen önceki alt işveren olup, hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği 05.02.2013 tarihine kadar davalı işyerinde faaliyet göstermiştir. Davacı da güvenlik görevlisi olarak davalı işyerinde 05.02.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak dava dışı bu şirket işçisi olarak çalışmıştır. Ancak hizmet alım sözleşmesinin süresinin sona ermesi ve yeni dönem için yapılan ihalenin davalı Adi Ortaklık tarafından üstlenilmesi üzerine dava dışı şirket 05.02.2013 tarihinde davalı işyerinden ayrılmış ve aynı tarihte davacının davalı bu işyerinden çıkış işlemini gerçekleştirmiştir. Önceki alt işveren tarafından davacının bu çıkış işlemi, Sosyal Güvenlik Kurumuna “16” çıkış koduyla bildirilmiştir. Anılan çıkış kodunun açılımının ise, “sözleşme sona ermeden işçinin aynı işverene ait diğer işyerine nakli” olduğu görülmektedir.
28. Davacının beyanına göre işten çıkışının yapıldığı 05.02.2013 tarihinde tebliğ edilen dava dışı önceki alt işveren olan Kontrol Güvenlik Şirketi tarafından keşide edilen ihtarname ile; davalı asıl işveren İzmir Metro A.Ş.’ye verilen hizmetin, ihale süresinin dolması nedeniyle son bulduğu, söz konusu hizmet ihalesini yeni dönem için kazanan Kardak Ltd. Şti. ve Metro Ltd. Şti. Adi Ortaklığı bünyesinde aynı iş kapsamında çalışma hakkı bulunmasına ve iş bu ortak girişimin davacıyı iş sözleşmesine davet etmesine rağmen çalışmak istemediğini bildirmesi üzerine halihazırda dava dışı İzban A.Ş.’ye verilmekte olan güvenlik hizmeti kapsamında çalıştırılmasının uygun görüldüğü, verilen hizmet kapsamının aynı olduğu, çalışma şartlarında ve işçilik haklarında herhangi bir değişiklik gerçekleşmeyeceği, açıklanan nedenlerle çalışmasına uygun İzban İstasyonunu belirlemek ve işbaşı yapmak üzere ihtarın tebliğinden itibaren iki iş günü içerisinde şirket şubesine gelmesi gerektiği aksi takdirde istifa etmiş sayılacağı hususları davacıya bildirilmiştir.
29. Davacının davalı işyerinden çıkış işleminden bir gün sonra (06.02.2013 tarihinde) dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.’nin bir başka adresteki işyerinde işe girişi yapılmış; yine aynı tarihte davalı işyerinde yeni ihaleyi üstlenen davalı Adi Ortaklık da faaliyetlerine başlamıştır.
30. Dava dışı önceki alt işverenin yukarıda belirtilen ihtarnamesinin tebliği üzerine davacı ve bir kısım arkadaşları tarafından 8, 11 ve 12 Şubat tarihlerinde dava dışı Kontrol Güvenlik Şirketi’nin İzmir Şubesine gidildiği ancak kendilerine herhangi bir işyeri gösterilmediği hususlarını belirten tutanaklar tanzim edilmiş, bu tutanaklarda ayrıca şirket kaşe ve imzasının yer aldığı da görülmüştür.
31. Ayrıca davalı Adi Ortaklığın davaya konu işyerinde faaliyetlerine başladığı 06.02.2013 tarihinden itibaren davacının bu Adi Ortaklık nezdinde ve davalı işyerinde herhangi bir çalışmasının olmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
32. Diğer taraftan dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. tarafından davalı asıl işveren İzmir Metro A.Ş.’ye hitaben yazılan 19.03.2013 tarihli yazı ve ekinde yer alan listede isimleri bildirilen personelin hâlen kendi bünyelerinde istihdam edildiği, davacının da içinde olduğu bu işçilerin dava dışı İzban A.Ş. nezdinde ve kendi işçileri olarak çalıştığı hususu ifade edilmiştir. Ayrıca dava dışı önceki alt işveren Kontrol Güvenlik Şirketinin 2013 yılı 2. dönem sigortalı hizmet listesine göre davacının 06.02.2013 tarihinde başka bir işyerinde dava dışı bu şirket nezdinde işe girişinin yapıldığı görülmektedir.
33. Davacı, davalı işyerindeki çıkış tarihinden yaklaşık iki ay sonra bu kez yeni iş yerinde parmak izi vermediğinden bahisle ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. tarafından 20.03.2013 tarihinde işten çıkışının yapıldığını, bu işlemin geçersiz olduğunu ileri sürerek işe iade davası açtığı, bu davanın davalı işyerinden ayrıldıktan sonra yeni işyerindeki işverenler olan İzban A.Ş. ve ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.’ye karşı açıldığı, yapılan yargılama neticesinde İzmir 4. İş Mahkemesinin 17.11.2014 tarihli ve 2013/272 E., 2014/953 K. sayılı kararı ile, işçilerin işyerine çalışmak üzere gitmelerine rağmen, işveren tarafından verilen talimatlara aykırı olarak parmak izi uygulamasına tabi olarak çalışmak istememelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h maddesine aykırı olduğu, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar edilmesi şeklinde değerlendirildiği, netice itibariyle davalı işverenin davacının iş sözleşmesini talimatlara aykırı davranması nedeniyle geçerli ve haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.01.2015 tarihli ve 2014/36273 E., 2015/925 K. sayılı kararı ile, el izi alma işleminin işçi bakımından kişisel verilerin başkasının eline geçmesi kaygısına sebep olmasına ve bu durumun çalışma şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunun kabulünün gerekmesi karşısında feshin haklı sebebe dayanmadığının anlaşılmasına, ancak işverenin işyeri güvenliğini sağlamak amacı ile bu değişikliğe gittiği ve geçerli olduğu, dolayısıyla davacının bu eylemi sebebiyle yapılan feshin haklı değil fakat geçerli sebebe dayanmasına göre, sonucu bakımından doğru olan kararın bu gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
34. Dolayısıyla davacının davalı iş yerinden ayrıldıktan sonraki iki aylık süre içerisinde dava dışı önceki alt işveren nezdinde yeni işyerinde fiili çalışması olup olmadığı hususundaki çelişkili durum, yukarıda özeti belirtilen ve kesinleşen işe iade kararı ile ortadan kalkmıştır.
35. Üzerinde durulması gereken diğer bir husus da, dosyaya ibraz edilen emsal kararlar ile ilgilidir. Buna göre; İzmir 6. İş Mahkemesinin 27.05.2013 tarihli ve 2013/130 E., 2013/265 K. ile İzmir 7. İş Mahkemesinin 19.06.2013 tarihli ve 2013/195 E., 2013/403 K. sayılı kararlarına konu işçilik alacakları istemli davalar incelendiğinde, başka işçiler tarafından eldeki davada davalı olan İzmir Metro A.Ş. ile alt işveren Adi Ortaklığa karşı açılan, aynı iddiaları içeren dava dilekçeleri sonucunda yapılan yargılamalar neticesinde davacının önceki ve dava tarihi itibariyle de işvereni olan dava dışı ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.’ye ait işyerinde kesintisiz olarak çalışmasına devam ettiğinden, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları haklarının doğmadığı gerekçeleriyle davaların reddine karar verildiği, bu kararların davacı vekili tarafından temyizi üzerine de sırasıyla Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 29.09.2015 tarihli ve 2015/21405 E., 2015/25788 K. ile 08.12.2014 tarihli ve 2014/31114 E., 2014/34708 K. sayılı kararlarıyla onanarak kesinleşmiştir.
36. Sonuç olarak davacının, hizmet alım sözleşmesinin süresinin sona ermesi ve yeni döneme ilişkin ihalenin davalı Adi Ortaklık tarafından üstlenilmesi üzerine davalı işyerinden ayrılmak zorunda olan dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. tarafından 05.02.2013 tarihinde “16” çıkış koduyla işyerinden çıkışının gösterildiği, ertesi gün ise anılan dava dışı şirketin başka bir adresteki işyerinde işe girişinin yapıldığı, dolayısıyla 05.02.2013 tarihinde yapılan çıkış işleminin iş sözleşmesinin feshi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla asıl işveren davalı İzmir Metro A.Ş. ile akdettiği çalışma süresinin sonunda önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti.’nin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak davacı işçisine başka işyeri göstererek işyerinden ayrıldığı, eski hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi üzerine yeni ihale ile asıl işveren İzmir Metro A.Ş. tarafından aynı işin bu kez davalı yeni alt işveren olan Adi Ortaklığa verildiği ve davacının davalı yeni alt işveren nezdinde hiç çalışmasının da bulunmadığı görülmekle, dava dışı önceki alt işveren ile davalı yeni alt işveren arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Başka bir deyişle dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. ile davalı yeni alt işveren Adi Ortaklık arasında işyeri devri söz konusu değildir. Alt işverenler arasında işyeri devri bulunmadığından davalı yeni alt işveren Adi Ortaklığın, davacının işçilik alacaklarından sorumluluğu da mümkün değildir.
37. Ayrıca 05.02.2013 tarihli çıkış işlemi fesih niteliğinde olmadığından ve davacının bu çıkış işleminden sonra dahi dava dışı önceki alt işveren ... Güv. Kor. Eğt. Ltd. Şti. nezdinde çalışmasına başka bir adresteki işyerinde devam ettiği anlaşılmakla, ancak iş sözleşmesinin feshi hâlinde talep edilmesi mümkün olan kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanılma koşullarının da oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
38. Bununla birlikte direnme kararı gerekçesinde Yargıtay bozma kararına değinildikten sonra (gerekçeli kararın 3. sayfasında delillerin değerlendirilmesi, hukuki ve vicdani kanaat başlığının üstündeki son cümlede) “…mahkememiz kararının bozulmasına karar verildiği, duruşmaya katılan tarafların görüşleri alındıktan sonra usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamına uyulmasına karar verildiği ve bozma doğrultusunda işlem yapıldığı anlaşılmıştır.” şeklindeki cümlenin, duruşma zabıtları ile direnme karar gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesiyle verilen kararın direnme kararı olup, uyma kararı olmadığı anlaşılmakla mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün bir maddi hata olduğu görülmekle bu husus usul bozması olarak değerlendirilmemiştir.
39. Hâl böyle olunca mahkemece verilen direnme kararı isabetli olduğundan onanması gerekmektedir.
IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA,
Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.02.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)