(5521 S. K. m. 1) (4857 S. K. m. 4, 8) (6098 S. K. m. 393, 448, 460, 469)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 23. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 06.05.2015 gün ve 2014/59 E., 2015/277 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından temyizen istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 19.10.2015 gün ve 2015/22587 E., 2015/28954 K. sayılı kararıyla;
"
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 1998 yılından itibaren davalı şirkette takım öncüsü olarak çalıştığını, 15.01.2014 tarihinde herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve yazılı bildirimde bulunulmadan iş akdinin feshedildiğini, davacının aylık net ücretinin primler dahil olmak üzere 2.500,00 TL olduğunu belirterek, kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili ise, davacının müvekkil şirketin kurmuş olduğu pazarlama sisteminde yer alan 18.000 takım öncüsünden biri olduğunu, davacı ile şirket arasında bir iş ilişkisinin ve iş akdinin olmadığını, davacının bağımsız iş yapan bir iş sahibi olduğunu, davacının bu nedenlerle hak ettiği kıdem tazminatının olmadığını, davacı ile olan hukuki ilişki Borçlar Kanununa tabi olduğundan iş mahkemelerinin görevli olmadığını, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda savunmaya değer verilerek, taraflar arasındaki kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi içeriğine göre, davalı şirketin ürünlerinin satılması faaliyetinin davacı gibi çok sayıda gerçek kişi tarafından bir komisyon karşılığında üstlenildiği, şirketin ve satıcının istediği zaman sebep bildirerek sözleşmeyi feshedebileceği, ibraz edilen kayıtlara göre, ev hanımı, memur, işçi gibi çeşitli sosyal pozisyon ve meslek gruplarından sisteme dahil olup satış temsilciliği yapmanın mümkün olduğu satış temsilcilerinin bilgilendirilmesi, geliştirilmesi için toplantı ve seminerler düzenlenmesinin çeşitli zamanlarda motivasyon amaçlı ödüller verilmesinin, kota öngörülmesinin iş sözleşmesinin unsurları ile bir ilgisinin bulunmadığı, mesai saatinin belirlenmesiyle, işin işverence düzenlenmesine dair akdi bir şart bulunmadığı gibi, tanık beyanlarında açıkça görüleceği üzere, davacının zaman zaman hiç faaliyetinin bulunmadığı dönemlerin olduğu, ayrıca bir işçinin ücretinin şahsen işin ifasına bağlı ve bunun karşılığı olması gerekmesine rağmen dava konusu uyuşmazlıkta davacının hiç satış yapmadığı, sipariş almadığı dönemlerde dahi sisteme dahil elemanların varsa satışlarının üst kademedeki takım öncüsüne de pay ya da komisyon sağladığı, oysa iş sözleşmesinde bir işçinin tanımlanan şekilde fonksiyonunun bulunamayacağı, işyerine yeni, başka işçiler katarak, onlarla işverenin yaptığı sözleşmelerden doğan hizmet görme ediminin sonuçlarından bu şekilde pay alıp alamayacağı ya da kendisinin çalışmadığı dönemde dahi diğer işçiler çalıştığı için kendisine ücret ödenmesinin söz konusu olamayacağı göz önüne alındığında, taraflar arasında özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan yoksun ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının kayden sigortalı olarak da görünmediği, taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi olamayacağı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık taraflar arasında iş ilişkisi, bu kapsamda sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olup olmadığı ve iş mahkemesinin uyuşmazlığa bakıp bakmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İş sözleşmesi; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. Maddesinde "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanımlanırken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmış ve İş Kanunu'ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.
Pazarlamacılık sözleşmesi ise 6098 sayılı TBK. 'nun hizmet sözleşmesi bölümünde 448-460. maddeler arasında düzenlenmiştir. Kanununa göre "pazarlamacının sürekli olarak, bir ticarî işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir"(6098 sayılı TBK. Mad. 448).
Sözleşmenin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret(komisyon-prim) alma'dır.
Pazarlamacılık sözleşmesi bu unsurları nedeni ile atipik bir iş sözleşmesidir. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.
TBK. 'un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça "pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı" hükmünü getirmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinde, İş Kanunu'nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.
Aynı konu hem genel hem de özel kanunda düzenlenmiş ise kural, özel kanun önce uygulanır. Genel kanun hükümleri ancak özel kanunda hüküm bulunmayan durumlarda devreye girer. Özel kanun hem özel olduğu hem de sonraki kanun olduğu için uygulama önceliğine sahiptir.
Ancak özel kanun daha eski tarihli, genel kanun yeni tarihli ise hangi kanunun uygulama önceliğine sahip olduğunu belirlemek oldukça güç bir iştir. Yorum metotlarına başvurmak ve kanun koyucunun nihai iradesini ortaya çıkarmak gerekir.
TBK. eskiden olduğu gibi yine iş kanunları (4857 sayılı İş K., 854 sayılı Deniz İş K., 5953 sayılı Basın İş K.) karşısında genel kanundur. Ancak bireysel iş kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde BK. hükümlerinin uygulanması gerekir.
6098 sayılı TBK öncekine nazaran çok daha ayrıntılı ve işçiyi daha fazla koruyan yeni hükümler getirmiş bulunmaktadır.
Kanun koyucunun bugüne kadar İş K. kapsamında çalışan bu kişilerin(pazarlamacı-evde hizmet sözleşmesi ile) faaliyet biçiminin özelliğinden ötürü ayrıntılı hükümlere yer vermeyi istediği ve bunu da Borçlar Kanunu içinde yaptığı anlaşılmaktadır. Bir anlamda bu sözleşme türleri ile ilgili özel hükümler getirmiştir. Ancak bu İş Kanunu hükümleri kapsamında kalmadığı anlamına gelmez. Nitekim şu an tıbbi tanıtım temsilcilerinin sözleşmeleri pazarlamacılık sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte, iş güvencesi yönünden 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii tutulmaktadırlar.
Sonuç olarak; pazarlamacılık sözleşmesi İş Kanunu'nun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadığı için İş Kanunu kapsamında bir sözleşmedir. Ancak İş Kanunu'nda bu sözleşmeye ilişkin özel hükümler bulunmadığı ölçüde 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu'nun özel hükümleri öncelikle uygulanacak, bulunmadığı takdirde önce İş Kanunu'nu sonra ise Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine başvurulacaktır.
Dosya içeriğine göre taraflar arasında yapılan kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi incelendiğinde, tipik pazarlamacılık sözleşmesinin unsurlarının bulunduğu, davacının sürekli olarak, davalı işveren hesabının ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık ettiği, sözleşmede belirtilen işlemleri yaptığı ve işverenin de buna karşılık prim(komisyon ) ödediği anlaşılmaktadır. Satış şartları, ürün fiyatları davalı işveren tarafından belirlenmektedir. Davacı ile davalı arasında pazarlamacılık sözleşmesi nedeni ile iş ilişkisi bulunduğu açıktır. İş Kanunu kapsamında sayılmayan işlerden olmadığına göre iş mahkemesi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. Maddesi uyarınca görevlidir. Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır
"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece taraflar arasında özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan yoksun ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının kayden sigortalı olarak da görünmediği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkeme gerekçesini genişletmek suretiyle önceki kararında direnmiş; direnme hükmünü davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından "Avon Kozmetik Ürünleri San Tic. AŞ. Tali Satıcılık Sözleşmesinin" 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 448-460 maddeleri arasında düzenlenen "pazarlamacılık sözleşmesi" olarak kabul edilip edilemeyeceği bu bağlamda uyuşmazlığa iş mahkemesinin bakıp bakamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle pazarlamacılık sözleşmesi kavramının açıklanmasında yarar vardır.
Bilindiği üzere pazarlamacılık sözleşmesi hukukumuza 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile girmiştir. Türk Borçlar Kanunun "Hizmet Sözleşmesi" başlıklı altıncı bölümünün ikinci ayrımında yer alan pazarlamacılık sözleşmesi kanunun 448. maddesinde "pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" şeklinde tanımlanmış ve devamı maddelerde de sözleşmenin unsurları, tarafların hak ve borçlarına ilişkin düzenlemeler yer almıştır.
Pazarlamacılık sözleşmesinin 448. maddesinde verilen tanımından hareketle unsurları;
-Ticari işletmenin varlığı ve bu işletmeyi işleten kişiye (tacire) bağlı olmak
-Başkası adına iş görmek
-Süreklilik
-Faaliyetlerini ticari işletmenin dışında yerine getirme
-Ücret karşılığı faaliyet göstermek şeklinde sıralanabilir.
Yukarıda da belirtildiği üzere pazarlamacılık sözleşmesi hizmet sözleşmelerinin genel hizmet sözleşmesi olan birinci ayrımından hemen sonra düzenlemiştir. Buradan, Kanun Koyucu'nun, pazarlamacılık sözleşmesini, hizmet sözleşmesinin bir türü olarak kabul ettiği sonucuna varabiliriz. Gerekçe'de de bu husus açık olarak belirtilmiş ve bu sözleşmenin hizmet sözleşmesinin özel bir türü olduğu ifade edilmiştir. Kaldı ki, TBK'nın 469. Maddesinde de göre pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bir sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için tanımında yer alan unsurların yanında Türk Borçlar Kanununun 393. maddesinde düzenlenen hizmet sözleşmesine ilişkin unsurlarının da mevcudiyeti aranacaktır.
Türk Borçlar Kanununun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık hizmet sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. Hizmet sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin "ücret" ve "işgörme" unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (emek) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (Reisoğlu, Seza:Hizmet Akdi, Ankara,1968, s.38.). Nitekim konusu işgörme olan eser sözleşmelerinde işverenin verdiği emir ve talimatlar genellikle edim sonucuna yöneliktir. Taraflar sözleşmenin yapılmasından sonra bağımsız bir ilişki içindedirler ve önemli olan işin bitirilmesidir. Bu süreç içinde çalışan kişiler, çalışma şekli ve sürelerini iş sahibinden bağımsız olarak kendileri belirlemektedir. Oysa ki iş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır. Şu halde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının temel ölçütü hizmet sözleşmesi olmakta, işçi ve sigortalı kavramları da kural olarak bu sözleşmeye göre çalışanları kapsamaktadır.
Hizmet sözleşmesinin belirleyici unsuru olan bağımlılık çalışanın iş ve sosyal güvenlik hukuku anlamında işçi sayılıp sayılmadığının belirlenmesi açısından temel bir ilkeye dönüşmüştür. Genel anlamıyla bağımlılık, işçinin belirli veya belirsiz bir süre içerisinde işverenin talimatlarına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
Bağımlılık "ekonomik" ve "kişisel" bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir. (GÜZEL. A.; Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman'a Armağan, Ankara 1997, s. 91).
Kişisel bağımlılık iki yönlü bir anlam içerir. Birincisi, işverenin yönetim hakkıdır. İşveren yönetim hakkını, işçiye işin yürütülmesine ilişkin emir ve talimat vererek kullanır. Bir başka ifadeyle işçi işin yerine getirilmesi sırasında verdiği emirler, direktifler, gözetim, kontrol ve hatta cezalandırma yetkisiyle donatılmış olan işverenin otoritesi altındadır. Hizmet sözleşmesinde işçi işin yapılması sırasında, işverene tabi ve onun emir ve talimatlarına bağlı olduğu ve denetlendiği için bağımlıdır. Bu bağımlılık, her an ve her durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan nitelikte bir bağımlılıktır.
Bağımlılık unsurunun ikinci boyutu ise işçi ile ilgili olup işçinin işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü biçiminde somutlaşır. İşçi işverenin işin yapılması ve işyerinin düzeni ile ilgili talimatlarına uymak zorundadır ve bu hizmet sözleşmesinden kaynaklanan temel bir borçtur. Bunun doğal sonucu olarak eğer çalışanın işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü yoksa ya da işin görülmesi sırasında talimatlara uyması gerekli değilse bu çalışma ilişkisi iş sözleşmesinin konusunu teşkil etmeyecektir.
Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık kazanması, düzensiz ya da atipik istihdamın yaygınlaşması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu ölçütler içinde kişisel bağımlılığın tamamlanması ve daha da belirginleştirilmesi bakımından özellikle işçinin işverene ait iş ya da hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (SÜZEK, S.; İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul, s.253).
Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; davalı ile davacı arasında imzalanan "Avon Tali Satıcılık Sözleşmesinde" davacı satıcı olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin "ödemeler" başlıklı 3. maddesinde siparişlerin satıcı adına fatura edileceği, ödeme yapılmaması durumunda satıcının siparişinin kabul edilmeyeceği ve ödenmeyen borçlar için talep halinde teminat verilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Ayrıca "satıcının yükümlülükleri" başlıklı 4. maddede şirketten aldığı ürünlerin satışından elde ettiği gelirle ilgili vergi ve diğer yükümlülüklerin satıcıya ait olduğu ve sözleşmenin feshine ilişkin 5. maddesinde tarafların sözleşmeyi hiçbir şarta bağlı olmadan ve neden belirtmeden feshedebileceklerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacının, davalı şirket ile akdetmiş olduğu sözleşme uyarınca şirketten aldığı ürünlerin doğrudan satış yöntemiyle satışını yaptığı kabul edilmelidir. Doğrudan satış sitemi içinde ürünün muhatap (potansiyel) müşteriye tanıtımının yapılması zaten işin niteliği gereğidir ve bu nedenle taraflar arasında bağımlı bir çalışma yapıldığı sonucuna varılamaz. Kaldı ki, davacının çalışma koşul ve süresini kendisinin belirlediği, davalı işverenin emir, talimat, denetimi ve gözetimi altında çalışmasının söz konusu olmadığı, işin niteliği ve serbestinin de bir gereği olarak, gelir elde edip etmeme ya da bunun miktarının tamamen davacının kişisel ve sosyal ilişkilerinin yoğunluğuna, satış becerisine, ikna kabiliyetine ve tercihlerine bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Yine davacının da içinde yer aldığı sistem bir pazarlama ağı şeklinde olup gruplardan oluşmuştur. Bir üst kademede bulunan davacı sisteme kattığı gruptaki kişilerin satışlarından da ilgili koşullar gerçekleşmişse pay alabileceğinden o dönemde satış yapmasa bile gruptaki kişiler yapmış ise kazanç sağlayabilecektir. Bu türde hizmet sözlşemesine yabancı olduğu açıktır. Bu tespitlere ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki hukuki ilişkide, hizmet sözleşmesini karakterize edici bağımlılık unsurunun mevcut olmadığı; sözleşme konusu ticari faaliyetin risklerinin de davacıya ait olması nedeniyle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin pazarlamacılık sözleşmesi olmadığı ve davanın bu nedenle iş mahkemelerinde görülemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında taraflar arasında imzalanan tip sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olduğu bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan gerekçelerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
O halde, davanın tarafları arasındaki sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği için davanın görev nedeniyle usulden reddine ilişkin yerel mahkemece verilen direnme kararı yerinde olup onanmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.11.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 1998 yılından itibaren davalı şirkette takım öncüsü olarak çalıştığını, 15.01.2014 tarihinde herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve yazılı bildirimde bulunulmadan iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "taraflar arasındaki kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi içeriğine göre, davalı şirketin ürünlerinin satılması faaliyetinin davacı gibi çok sayıda gerçek kişi tarafından bir komisyon karşılığında üstlenildiği, şirketin ve satıcının istediği zaman sebep bildirerek sözleşmeyi feshedebileceği, ibraz edilen kayıtlara göre, ev hanımı, memur, işçi, esnaf gibi çeşitli sosyal pozisyon ve meslek gruplarından sisteme dahil olarak satış temsilciği yapmanın mümkün olduğu, satış temsilcilerinin bilgilendirilmesi, geliştirilmesi için toplantı ve seminerler düzenlenmesinin, çeşitli zamanlarda motivasyon amaçlı ödüller verilmesinin, kota öngörülmesinin iş sözleşmesinin unsurları ile bir ilgisinin bulunmadığı, mesai saatinin belirlenmesiyle, işin işverence düzenlenmesine dair akdi bir şart bulunmadığı gibi, tanık beyanlarında açıkça görüleceği üzere, davacının zaman zaman hiç faaliyetinin bulunmadığı dönemlerin olduğu, ayrıca bir işçinin ücretinin şahsen işin ifasına bağlı ve bunun karşılığı olması gerekmesine rağmen dava konusu uyuşmazlıkta davacının hiç satış yapmadığı, sipariş almadığı dönemlerde dahi sisteme dahil elemanlarının varsa satışlarının üst kademedeki takım öncüsüne de pay ya da komisyon sağladığı, oysa iş sözleşmesinde bir işçinin tanımlanan şekilde fonksiyonunun bulunamayacağı, işyerine yeni, başka işçiler katarak, onlarla işverenin yaptığı sözleşmelerden doğan hizmet görme ediminin sonuçlarından bu şekilde pay alıp ücret ödenmesinin söz konusu olamayacağı göz önüne alındığında, taraflar arasında özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan yoksun ilişkinin iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının kayden sigortalı olarak da görünmediği, taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi olamayacağı
" gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
Yüksek 9. Hukuk Dairesince kararın temyizi üzerine "taraflar arasında yapılan kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi incelendiğinde, tipik pazarlamacılık sözleşmesinin unsurlarının bulunduğu, davacının sürekli olarak, davalı işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık ettiği, sözleşmede belirtilen işlemleri yaptığı ve işverenin de buna karşılık prim (komisyon) ödediği, satış şartları, ürün fiyatları davalı işveren tarafından belirlendiği, davacı ile davalı arasında pazarlamacılık sözleşmesi nedeni ile iş ilişkisi bulunduğu, İş Kanunu kapsamında sayılmayan işlerden olmadığına göre iş mahkemesinin 5521sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. Maddesi uyarınca görevli olduğu, Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozma üzerine önceki gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiştir.
Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta Yüksek Özel Daire ile yerel mahkeme arasında temel uyuşmazlık "taraflar arasında düzenlenen 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 448-460 maddeleri arasında düzenlenen "Pazarlamacılık Sözleşmesi" olarak kabul edilip edilemeyeceği ve uyuşmazlığa İş Mahkemesinin bakıp bakamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. Maddesine göre ise "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
Dava açıldığında yürürlükte olan 6098 sayılı TBK, Hizmet Sözleşmesi başlığı altında, genel hükümlere yer verdiği gibi 448 ve devamı maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesi hükümlerine yer vermiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393. Maddesinde hizmet sözleşmesi "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmış ve İş Kanunu'ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.
448. maddeye göre "Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir".
TBK. 'un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça "pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı" hükmünü getirmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinde, İş Kanunu'nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.
Keza 6502 sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine gire kapıdan satış sözleşmesi, "Satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan bir sözleşmedir. 6502 sayılı kanunun uygulanmasına yönelik İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği'nin 24. Maddesine göre "Doğrudan Satış; Herhangi Bir Doğrudan Satış Şirketi Tarafından İstihdam Edilsin Ya Da Edilmesin Satış Temsilcisi, Dağıtıcı, Distribütör Ve Benzeri Adlarla Hareket Edenlerin Bir Mal Veya Hizmeti Kendi Evlerinde Ya Da Perakende Satış Yerleri Kullanılmaksızın Tüketicinin Ev Veya İş Yaşantısını Sürdürdüğü Mekânlar Gibi İş Yeri Dışında, Tek Veya Çok Katmanlı Satış Yöntemleriyle Tüketicilere Sunulmasını Öngören Pazarlama Sistemidir". Bu Yönetmeliğin uygulanmasında doğrudan satış şirketi, mal veya hizmetlerin pazarlanması için doğrudan satış sistemini kullanan satıcı veya sağlayıcıyı; doğrudan satıcı ise bu sistem içerisinde satış temsilcisi, dağıtıcı, distribütör ve benzeri adlarla hareket edenleri ifade eder.
Aynı yönetmeliğin 25. Maddesine göre ise "Doğrudan satıcı olarak sisteme dahil olmak isteyenlerden işe başlamaları ya da işe başladıktan sonra sistemde kalabilmeleri için giriş aidatı, başlangıç paketi, yenileme ücreti, aidat ve paket ücreti gibi herhangi bir isim altında bedel alınamaz. Doğrudan satıcılar tarafından yapılan satışlarda, 18 inci maddede (Satıcı veya sağlayıcı, bu Yönetmelik kapsamında düzenlenen sözleşme ile cayma hakkı, bilgilendirme, teslimat ve diğer hususlardaki yükümlülüklerine dair her bir işleme ilişkin bilgi ve belgeleri üç yıl boyunca saklamak zorundadır) belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmesinden doğrudan satış şirketleri sorumludur.
Pazarlamacılık sözleşmesi, atipik bir iş sözleşmesidir. Bu nedenle tipik ve atipik iş sözleşmeleri ile atipik iş sözleşmesi olması nedeni ile pazarlamacılık sözleşmesinin incelenmesi gerekir.
Geleneksel olarak kabul edilen "belirli bir yerde, belirli gün ve saatlerde" çalışma düzenine bağlı kalmaksızın çalışmanın öngörüldüğü yeni çalışma biçimleri: esnek çalışma, atipik istihdam veya alternatif çalışma programları olarak adlandırılmaktadır(Tan, Gizem. Atipik İş Sözleşmelerinden Evde çalışma ve Tele çalışma. Yüksek Lisans Tezi. Http://lib.baskent.edu.tr/ tezbaskent1/00260.pdf). Genel-tipik iş sözleşmesi, tam-belirsiz süreli, "Kanunda belirtilen haftalık ve günlük çalışma sürelerinin tamamının bir işverene bağlı olarak geçirmek üzere yapılan iş sözleşmesidir. Bu sözleşmenin üç temel unsuru vardır. İş görme, ücret ve en önemlisi ise kişisel ve hukuki bağımlılıktır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
Diğer taraftan iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel, "Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı
" İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz.
Atipik iş sözleşmeleri; esas (açık ve anlamlı olarak düzenlenmeli) ve şekil (yazılı yapılmalı) bakımından özel kurallara tabi olan, ya iş sözleşmesinin süresinin kısaldığı (belirlendiği) ya da iş sürelerinin esnekleştirildiği sözleşmelerdir(Molamahmutoğlu, Hamdi. Astarlı, Muhittin. İş Hukuku 4. Bası. Ankara 2011, s:420, Yeşilyurt, Çiğdem. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, Ankara. 2008. S: 22 ). Atipik istihdam türlerinde iş görme ediminin birden fazla işverene karşı yerine getirilmesi veya birden fazla işverenin sorumlu tutulması sözkonusudur. Atipik iş sözleşmelerinde; İş görme ediminin işveren ait işyeri dışında yerine getirildiği(evde hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi, tele çalışma, uzaktan çalışma), devamlılık unsurunun gerçekleşmediği (kısmi çalışma, çağrı usulü çalışma, mevsimlik çalışma, kampanya usulü çalışma, aralıklı çalışma) veya bağımlılık, talimat verme, yönetim hakkı unsurunun zayıfladığı (pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi, uzaktan çalışma) bir olgu sözkonusudur.
Bir kişinin iş görme edimini işverenin işetmesinin dışında yerine getirmesi, işverenin iş organizasyonu içinde yer alması koşuluyla o kişinin bağımlılık ilişkisi içinde çalıştığı gerçeğini kural olarak değiştirmez (Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:299).
İşçi niteliğinin belirlenmesinde, çalışan kişinin işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirip getirmediği önem taşımaktadır(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:251-252)
Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Yukarda belirtilen tanıma göre pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret(komisyon-prim) alma'dır. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.
Borçlar Kanununun 448. Maddesinin gerekçesinde vurgulandığı gibi "uygulamada sıkça karşılaşılan" bu işlerde çalışan kişilerin İş Kanununun dışına çıkarılması amaçlanmamış, söz konusu faaliyetin taşıdığı özellikler nedeniyle kanunda düzenlemelere yer verilmiştir(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:299). Kısaca kanunu pazarlamacılık sisteminde, sağlayıcının(aracılık edenin) satıcı ticari işletme düzeyinde pazarlamacılık sözleşmesi ile iş ilişkisi kapsamında çalıştığını kabul etmiştir. Satıcı, işletme ticari nitelikte değil veya satıcı işyeri düzeyinde ise çalışan TBK.'un 448 ve devamı maddeleri kapsamına girmeyecektir.
Hukuki olgular bu şekilde belirtildikten sonra dosyadaki maddi olgular ve özellikle taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, davacı ile davalı arasında Avon Kozmetik Ürünleri San. Ve Tic. A.Ş. Tali Satıcılık Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede satıcı olarak tanımlandığı, satıcının, Şirketin vekili, acentesi, ticari mümessili veya 4857 sayılı İş Kanunu anlamında çalışanı ve Satıcının, Şirket adına herhangi bir taahhüde girmek ve hukuki işlem yapmak yetkisine olmadığı, Satıcının yanlış veya yanıltıcı temsilde bulunamayacağı, bu sözleşme ile sahip olduğu hak ve yükümlülükleri kısmen ya da tamamen başkasına devredemeyeceği, sözleşmenin imzalanmasıyla satıcıya verilen başlangıç paketinin, içindeki bütün malzemeler ve içerikleri ile Başarı Adımları 2,3,4 panoramalar ve temsilci mektuplarında yer alan vb. tüm dokümanlarda Satıcı'ya iletilen yer alan kurallar ve yükümlülükler sözleşmenin ayrılmaz parçası olacağı düzenlenmesine yer verildiği" incelenmiştir.
Dosyada dinlenen tanık -ki bir Bölge Müdürü, diğeri ise tam süreli iş sözleşmesi ile davalı çalışanı olup- beyanlarına göre "şirkette iki tür kazanç bulunduğu, satış temsilciliği yapanların şirketin aktif çalışanı olmadığı, şirketin ürünlerini sattıkları ve sattıkları ürün üzerinden komisyon aldıklarını, şirkette aralarında satış temsilciliği sözleşmesi olduğunu, yılda 14 kampanya yapıldığını, 3 kampanya döneminde hiç satış yapamazsa sistemden çıkarıldıklarını, katalogların değiştiğini, bunları tanıtmak için toplantılar yapıldığını, bu eğitimler temsilcilerin evlerinde işyerlerinde kafelerde restoranlarda yapıldığını, diğer çalışma türünün takım öncülüğü olduğunu, dileyen herkesin takım öncüsü olabileceğini, takım öncülerinin kendileri bir satış ekibi oluşturduklarını, bu satış ekibinin satışları üzerinden artı komisyon aldıklarını, davacının takım öncüsü olduğunu, bölge satış sorumlusu ile aralarında bir anlaşmazlık olduğunu ve bu sebeple işten çıkarıldığını, şirketin işleyişinde üst birimdeki kişi ile arada çıkan anlaşmazlık sebebi ile etik dışı olarak bu şekilde işten çıkarmalar çok olduğunu, bu şekilde anlaşmazlık yaşandığında anlaşmazlığın sebebi ne olursa olsun bir bahane bulunarak alt kademedeki kişi işten atılabildiğini, davacının bordrolu çalışmadığını, takım öncüsü olarak altında çalışan satış görevlilerinin sayısı ve onların yaptıkları satışlarla orantılı olarak her ay değişen gelir elde ettiğini, herkesin alması gereken ücretin önceden kendisine mesaj gönderilerek bankaya yatırıldığını, bir ya da üç ayda bir eğitim için şehir dışına gitme durumları olduğunu, davacının bölge satış sorumlusuyla anlaşamama sebebinin bölge sorumlusunun verdiği emirleri yerine getirmemesi olduğunu bildiğini" beyan etmişlerdir.
Davacının banka hesabı incelendiğinde, davalı şirket tarafından düzenli ancak değişen miktarlarda ödemeler tespit edilmektedir.
6502 sayılı Tüketicilerin Korunmasına Daire Kanun ve uygulanmasına yönelik yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, kapıdan satış sözleşmesinde tüketiciye ürün satışında, satıcı adına hareket eden sağlayıcı, pazarlama sitemi içinde iş sözleşmesi ile işçi, satış temsilcisi, dağıtıcı, distribütör veya benzeri adlarla hareket eden kişi olarak çalışabilir. İş ilişkisi olup olmaması kapsamında pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları ve hukuki bağımlılık unsurunun olup olmadığı önemli olacaktır.
Yerel mahkeme direnme kararı verirken "Yüksek Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, hizmet akdinin en karakteristik özellikleri ücret, bağımlılık ve zaman unsurlarıdır. Hizmet akdi ile belirli bir süre çalışmak ön plandadır. Bu akitte işçinin işi ifa ve sadakat borcu bulunmaktadır. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Zaman unsuru çalışma ve iş gücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulunamayacağı nitelikte bir çalışmadır. (Yargıtay 21. H.D. 2008/6716, 2009/567 E.K.) Gerçekten davalı şirketin sektördeki çalışma şekli ve iştigal alanı bilinen bir gerçektir. Aynı şekilde satış yapan başkaca şirketlerin olduğu da bilinmektedir. Söz konusu şirketlerde değişik sosyal güvenlik çatısı altında (memur, kadrolu işçi, esnaf ya da tarım Bağ-Kur'lu, öğrenci... gibi) bulunan insanların satış yaptığı bilinmektedir. Burada ilgililer hem kendi namlarına ve hesaplarına satış yapmakta hem de satış zincirine yeni elemanlar kazandırmaktadır. Davalı şirketin davacının üstünde hiyerarşik olarak daha üst pozisyonda bulunan bölge satış sorumlusu sigortalı çalışanları bulunmaktadır. Bunlarla davalı şirket arasındaki ilişki tipik bir hizmet akti ilişkisidir. Ancak davacının "takım öncüsü" olduğu tarafların açık kabulündedir. Tam bu noktada Yüksek Dairenin davalının bölge satış sorumlusu olarak çalışanı başka bir işçinin açtığı işe iade davasına ilişkin temyiz incelemesine konu olan ve açıkça bölge satış sorumlusunun davacı gibi takım öncüleri ve adaylarının üstünde bir pozisyonunda olduğunu kabul ve işaret eden kararından bahsetmekte fayda vardır. Dairenin 26.02.2014 günlü ve 2013/11438 Esas ve 2014/6082 Karar sayılı ilamlarında bölge satış sorumlusu olan işçinin takım öncülerinin ziyaret ettiği, takım öncüleri ile satış temsilcilerinin menfaatine yönelik yaklaşık hedefleri var ise bu hedeflerini hatırlatıp satışları arttırması gerektiği hususlarından bahsedilerek, açıkça takım öncülerinin bölge satış sorumlularının altında bir pozisyonda bulunduklarına işaret edilmiştir. İş mahkemesinde görülen davada mahkemenin görevi bozma konusu yapılmamıştır. Açıklanmaya çalışılan hususlara göre davalı şirket ile aynı satış yöntemlerini kullanan ve kamuoyunda isimlerini herkesin bildiği diğer sektör satıcıları da düşünüldüğünde, ilgili şirketlerin yapısı, işleyişi, satış politikaları göz önüne alındığında davalı şirket de dahil hiçbirinde ne Borçlar Kanunu anlamında ne de İş Kanunu anlamında hizmet akdinin kurulmasını gerektirecek ve giderek aralarında çıkan uyuşmazlıklarında iş mahkemelerinde çözümlenmesini gerektirecek bir ilişkinin bulunmadığı, Yüksek Dairenin bozma konusu yaptığı salt TBK'daki yeni "pazarlamacılık" sözleşmesi kapsamında ilişkinin vasıflandırılamayacağı aşikardır. Aksinin kabulü bu sektörde "takım öncüsü" pozisyonunda kapıdan satış yapan kişilerin değişik sosyal güvenlik kapsamında bulunmaları halinde (memur, SGK'lı işçi, Bağkur Sigortalısı... gibi) ayrıca başkaca sosyal güvenlik uyuşmazlıklarını da beraberinde getireceği bellidir" gerekçelerine dayanmıştır. Aslında yerel mahkemenin gerekçesinde dikkat çeken olgulardan biri davacı gibi takım öncülerinin bölge satış sorumluları altında olduğunun kabul edilmesidir. Bu açıkça davacının bir iş organizasyonu içinde çalıştığını gösterir. Diğer gerekçe ise Bireysel İş Hukukunu ilgilendirmeyen, sosyal güvenlik hukuku boyutu ile daha çok uyuşmazlık çıkacağının belirtilmesidir. Bu hukuki bir gerekçe değildir. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.'un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, veya başka bir sözleşme olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.
Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre, davalı şirketin ticari işletme, davacının aracılık eden, sürekli bir pazarlamanın yapıldığı, davacının işletme dışında faaliyet yürüttüğü, ticari işletme sahibi işveren hesabına çalıştığı ve bunun karşılığında komisyon aldığı sabittir. Taraflar arasındaki sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olduğu açıktır. Burada davacının iş görme edimini işverenin işletmesinin dışında yerine getirse de, işverenin iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini yerine getirdiği, tanıtım ve satışta davalı şirketin araçlarını kullandığı, davalı adına sipariş aldığı, belgelerde satıcının davalı şirket olduğu, satış şartları, ürün fiyatlarının davalı işveren tarafından belirlendiği, davacının bedelde ön kapora dışında tahsil yetkisinin olmadığı, aldığı siparişler ve satışlar üzerine ürün bedelinin işveren hesabına geçtikten sonra komisyon bedelinden vergi kesilip, ücret niteliğindeki komisyonun davacı banka hesabına yatırıldığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi davacı işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirmektedir. İş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan hukuki ve kişisel bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir Taraflar arasındaki bu ilişki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393. Maddesinde tanımlanan iş sözleşmesinin, özel hüküm olan 448. madde hükmündeki pazarlamacılık sözleşmesinin ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. Maddesinde tanımlanan iş sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Davacının iş sözleşmesinin türü olan pazarlamacılık sözleşmesi ile çalıştığı anlaşıldığından, yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerekirdi. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki gerekçesine katılınmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy