MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki “takibin iptali” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İzmir 6. İcra (Hukuk) Mahkemesince takibin iptaline dair verilen 27.10.2014 tarihli ve 2014/734 E., 2014/637 K. sayılı karar, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 30.03.2015 tarihli ve 2014/34158 E., 2015/7601 K. sayılı kararı ile;
"...1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK.nun 438. ve İİK'nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:
2-Alacaklı tarafından borçlu hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takipte, borçlunun, icra mahkemesine başvurarak, takip alacaklısı bankanın yetkili hamil olmadığından taraf sıfatının bulunmadığını, bu sebeple takibin iptalini talep ettiği, mahkemece takip alacaklısının yetkili hamil olmadığı gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
6102 sayılı TTK.nun 790. maddesinde; "Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kimse son ciro beyaz ciro olsa bile kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır. Çizilmiş cirolar yazılmamış hükmündedir. Bir beyaz ciroyu diğer bir ciro takip ederse bu son ciroyu imzalayan kimse çeki beyaz ciro ile iktisap etmiş sayılır" düzenlemesi getirilmiştir.
Aynı Kanunun 798. maddesine göre ise; çekin bir takas odasına ibrazı, ödeme için ibraz yerine geçer. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetmeliğinin 14/B maddesinin ikinci fıkrasında; “Elektronik ortamda işlem yapan takas odalarında, bankalarca, muhatap bankalara fiziken ibraz edilmeyen çekler için birbirlerine vekalet vererek hesaben tesviye edilmek amacıyla işlem yapacak bankalar, Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetim Kurulu’nca hazırlanan protokolü imzalamak suretiyle bu faaliyetlere katılabilirler” hükmü yer almaktadır.
Takip dayanağı çekin, muhatabının Türkiye Finansbank Buca Şubesi olduğu, keşidecisinin ... Akaryakıt Otomotiv Turizm Gıda İnşaat Na. Sa. ve Tic. Ltd. Şti, lehtarının D Tarım ve Tarım İlaçları Ltd. Şti olduğu, lehtarın cirosu ile çekin Aytekinler Lojistik ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne geçtiği, adı geçen bu şirketin cirosu ile çeki devralan Türkiye Vakıflar Bankası Güzelyalı Şubesinin, çeki muhatap Türkiye Finansbank adına vekaleten 23.09.2014 tarihinde ibraz ettiği görülmektedir. Başka bir anlatımla takip alacaklısı T.Vakıflar Bankası T.A.O., ibraz işlemini muhatap banka adına vekaleten yapmaktadır. Takip alacaklısı banka aynı zamanda muhatap banka durumunda olmadığından ve çek adı geçen banka tarafından ibraz edildiğinden, anılan çek yönünden takip yapan bankanın yetkili hamil olduğunun kabulü gerekir.
O halde mahkemece 23.09.2014 keşide tarihli çeke yönelik şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir..."
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan inceleme sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem, kambiyo hukuku mucibince alacaklının takip hakkına sahip bulunmadığından bahisle takibin iptaline ilişkindir.
Borçlu vekili; alacaklı bankanın takip konusu çekte lehtar veya ciranta olmadığını, çeki temlik cirosu ile temlik almadığını, çek için karşılıksız şerhi işlemi yapmasının bankayı alacaklı hâline getirmediğini, karşılıksız şerhinden önce alacaklının cirosunun olmadığını belirterek alacaklı bankanın takip hakkı bulunmadığından 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun 170/a maddesinin 2. fıkrasına göre takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece; çeki takibe koyan bankanın lehtar veya ciranta olarak çeki elinde bulundurmadığı, dolayısı ile çekin hamili olmadığı, alacaklı bankanın sadece çeki takasa sunan aracı banka olduğu, çekin alacaklı bankaya yetkili hamil tarafından ibraz edildiği ve alacaklının bu ibraz üzerine muhatap bankaya vekâleten çekin karşılıksız olup olmadığını sorgulayarak karşılıksız kaşesi vurduğu, bu durumun alacaklı bankayı çekin yasal hamili konumuna getirmeyeceği, alacaklının çeki beyaz ciro olarak elinde bulundurduğu kabul edilse bile karşılıksız kaşesindeki ifadeye göre bunun da kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle evrak üzerinden davanın (şikâyetin) kabulü ile takibin iptaline karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin temyiz itirazı üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece; önceki gerekçelere ek olarak, takip konusu çekin muhatabının Türkiye Finansbank Buca Şubesi olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)'nun 796. maddesinin 1. fıkrasında çekin ödeme için muhataba ibraz edilmesinin şart koşulduğu, ister doğrudan ister takas odası yolu ile olsun ibrazın ödeme için muhataba yapılması gerektiği, muhataba vekâleten ibrazın TTK hükümlerinde mümkün olmadığı, hamilin çeki muhataba ibraz etmesi gerektiği, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Bankalar Arası Takas Odaları Merkezi Yönetmeliği'nin 14/B maddesinin 2. fıkrasında yapılan düzenlemenin de bu yönde olduğu, sadece takasta çekin fiziki olarak muhataba değil takas odasına ibraz edildiği, çekin muhataba vekâleten yine muhataba ibraz edilmesi nedeniyle alacaklı bankanın yetkili hamil olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyize getirilmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibine dayanak çekte muhatap Türkiye Finansbank A.Ş. adına vekâleten ibraz işlemini yapan T. Vakıflar Bankası T.A.O.'nun yetkili hamil olup olmadığı, İİK'nın 170/a maddesine göre kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre borçlunun şikâyetin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki İİK'nın 167. maddesinin 1. fıkrasına göre alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapabilmesi için alacağının mutlaka bir kambiyo senedine bağlı olması gerekir. Dolayısıyla alacaklının çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapabilmesi için çekin TTK'nın 780. maddesinde yazılı unsurları taşıması gerekir.
İİK'nın 170/a maddesi gereğince icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikâyet ve itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını resen nazara alarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takibi iptal edebilir.
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapan alacaklı, kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip olmadığı, özellikle, alacaklının kambiyo senedinin yetkili hamili olmadığı, kambiyo senedinin borçlusu olmayan kişiye karşı takip yaptığı veya protesto çekmesi gereken hâllerde protesto çekmediği (veya takip konusu çeki süresinde muhatap bankaya veya bir takas odasına ibraz etmediği) hâlde, icra müdürü takip talebini kabul ederek borçluya kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna ilişkin (10 örnek) ödeme emri gönderirse, borçlu, beş gün içinde icra mahkemesine şikâyette bulunarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibin iptalini sağlayabilir ( Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, s. 810)
Somut olayda takip dayanağı çekin TTK'nın 780. maddesinde yazılı unsurları taşıyan emre yazılı çek olduğu, keşideci şikâyetçi borçlunun çeki lehtar D Tarım ve Tarım İlaçları Ltd. Şti. emrine düzenlediği (TTK m. 788/1), lehtarın cirosu ile çekin Aytekinler Lojistik ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne geçtiği, bu şirketin cirosu ile çeki devralan Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Güzelyalı Şubesinin çeki muhatap Türkiye Finansbank A.Ş. adına vekâleten 23.09.2014 tarihinde ibraz ettiği, alacaklı T. Vakıflar Bankası T.A.O. tarafından şikâyetçi borçlu hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçildiği, borçlunun alacaklının kambiyo senedinin yetkili hamil olmadığından kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığını ileri sürerek yasal süresinde şikâyette bulunduğu görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından emre yazılı çeklerin devrinin açıklanmasında fayda vardır.
TTK'nın 788. maddesinin 1. fıkrası uyarınca emre yazılı çekler (tam veya beyaz) ciro ve teslim yoluyla üçüncü kişiye devredilebilir. Çekin cirosunda lehine ciro yapılan kimsenin gösterilmesi zorunlu olmayıp, ciro sadece cirantanın imzasından ibaret de olabilir. Bu tür ciroya TTK'nın 818. 1. fıkrasının (d) bendi atfıyla uygulanması gereken aynı Kanunun 683. maddesinin 2. fıkrası uyarınca beyaz ciro denmekte olup temlik cirosu hükmünde kabul edilir. Ciro şerhinde aksine bir kayıt yok ise ya da sadece "bedelini ödeyiniz" şeklinde bir kayıt bulunuyorsa yapılan ciro temlik cirosu hükmündedir. Temlik cirosunun temlik, teminat ve teşhis fonksiyonu vardır. TTK'nın 818. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi atfıyla uygulanması gereken aynı Kanunun 684. maddesinin 1. fıkrasına göre temlik cirosunun teminat fonksiyonu nedeniyle ciro ve teslim ile çekten doğan bütün haklar ciro edilen kişiye geçer.
TTK'nın 790. maddesine göre cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır. Aynı Kanunun 801. maddesine göre cirosu kabil bir çeki ödeyecek muhatap, cirolar arasında düzenli bir teselsülün var olup olmadığını incelemekle yükümlü ise de cirantaların imzalarının geçerliliğini araştırmak zorunda değildir.
Çek bir ödeme vasıtası olduğundan çekte vade olmamakla birlikte TTK'nın 796. maddesinde çek üzerinde yazılı düzenleme yeri ve ödeme yerine göre belirlenen ödeme için ibraz süreleri düzenlenmiştir.
Ayrıca TTK'nın 798. maddesine göre çekin bir takas odasına ibrazı ödeme için ibraz yerine geçer.
20.12.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Kanunu'nun hesaben ödeme başlıklı 8. maddesi;
"...Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, çeklerin banka şubeleri arasında hesaben ödenmesini sağlayacak tüzel kişiliği haiz sistemi kurmaya ve gözetimi altında yürütmeye yetkilidir. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, bu yetkiyi uygun göreceği başka bir kuruluş aracılığıyla da kullanabilir.
Hesaben ödeme sisteminin kuruluş ve işleyişi, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca çıkarılacak ve Resmî Gazete’de yayımlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.
Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde çeklerin fizikî olarak ibraz edilmeksizin sadece çek bilgileri üzerinden bankalararası takas odaları aracılığı ile elektronik ortamda muhatap bankaya gönderilerek işlem görmesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 710. maddesine göre takas odasına ibraz hükmündedir.
Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, 3 üncü maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dâhil, kısmî ödeme yapılmaz. Bu durum, muhatap bankanın sorumluluk tutarını ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ancak, takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çekin, hesapta yeterli karşılığının olmadığının belirlenmesi hâlinde muhatap banka tarafından, hesapta bulunan kısmî karşılık tutarı, çeki ibraz eden hamil lehine onbeş gün süreyle bloke edilir..." hükmünü içermektedir.
Bankalararası takas odalarında bankalarca muhatap bankalara fiziken ibraz edilen ve fiziken ibraz edilmeyen çeklere ilişkin işlemler Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Bankalararası Takas Odaları Merkez Yönetmeliği ile düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 14/B maddesinin 2. fıkrasında elektronik ortamda işlem yapan takas odalarında, bankalarca, muhatap bankalara fiziken ibraz edilmeyen çekler için birbirlerine vekâlet vererek hesaben tesviye edilmek amacıyla işlem yapacak bankaların Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetim Kurulu'nca hazırlanan protokolü imzalamak suretiyle bu faaliyetlere katılabileceği belirtilmiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere anılan Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde çeklerin fizikî olarak ibraz edilmeksizin sadece çek bilgileri üzerinden bankalararası takas odaları aracılığı ile elektronik ortamda muhatap bankaya gönderilerek işlem görmesi, ödeme için ibraz yerine geçmektedir.
Çek hamilinin muhatap banka dışında başka bir bankaya çekini tahsil için ibraz ettiği durumlarda, hamilin tahsil cirosu ile çekini bankaya devretmesi gerekir. Ancak uygulamada çek hamilleri çeklerinin tahsili için yaptıkları ciro işlemlerine çoğu zaman tahsili belirten herhangi bir kayıt koymamaktadırlar. Bu husus, özellikle çeklerinin tahsili işini muhatap banka dışında başka bir bankaya bıraktıklarında görülmektedir. Çekin hamili muhatap banka dışında başka bir bankaya çekini tahsil için ibraz ettiği durumlarda o banka, söz konusu çekin şeklen yetkili hamili hâline gelmek, dolayısıyla o çeki muhatap bankadan tahsil edebilmek için hamilden çekinin arkasını imzalamasını istemektedir. Hamil tarafından atılan bu tek imzanın ise beyaz ciro niteliğinde olduğu ve görünüş itibarıyla da temlik cirosu sayılacağı kuşkusuzdur (Bozer, A./ Göle, C.: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara Ekim 2017, 7. Bası, s. 330).
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; takip konusu çekin lehdarın temlik cirosu ile Aytekinler Lojistik ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye geçtiği, bu şirketin beyaz cirosu ile Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Güzelyalı Şubesine geçtiği ve ciro şerhinde hiç bir kayıt bulunmadığı, Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. Güzelyalı Şubesinin 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 8. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca bankalararası takas odaları aracılığı ile elektronik ortamda çeki muhatap bankaya ibraz ettiği, çekin karşılığının bulunmaması nedeniyle altına muhatap bankaya vekâleten karşılıksız olduğuna ilişkin şerh yazılarak işlem tamamlandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda takibe konu çeki Aytekinler Lojistik ve Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti'nden temlik cirosu ile devralan Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. aynı zamanda muhatap banka durumunda olmadığından ve çek adı geçen banka tarafından ibraz edildiğinden, takip yapan bankanın yetkili hamil olduğunun kabulü ile borçlunun şikâyetinin reddi gerekir. TTK'nın 789. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere muhatap lehinde ciro yalnız makbuz hükmünde olup, böyle bir ciro ancak çek bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesi hâlinde söz konusu olabilir. Takip alacaklısı banka muhatap banka konumunda olmayıp çeki muhatap bankaya da ciro etmiş değildir.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 06.04.2011 tarihli ve 2010/12-720 E., 2011/66 K. sayılı kararında da 17.04.1998 tarihli ve 23316 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 7. maddesi ile değişik “Bankalararası Takas Odalarında Bankalarca Muhatap Bankalara Fiziken İbraz Edilen ve Fiziken İbraz Edilmeyen Çeklere İlişkin İşlemler” başlıklı 14. maddesi uyarınca, alacaklı bankanın muhatap bankaya vekâleten çeki şubesine ibraz etme yetkisine sahip olduğu, takip alacaklısı banka tarafından 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 708 ve 720. maddelerinde öngörülen şekilde çekin muhatap banka vekili olarak hareket eden alacaklı banka tarafından süresinde ve usulüne uygun olarak ibraz edildiği ve alacaklı bankanın takip hakkını kazandığı hususu benimsenmiştir.
Diğer taraftan 5941 sayılı Çek Kanun'un 3. maddesinin 4 ve 5. fıkralarına göre; hamilin talepte bulunması hâlinde, karşılıksızdır işlemi; çekin arka yüzüne tahsil için bankaya ibraz edildiği tarih, hesap durumu, bankanın yükümlülüğü çerçevesinde ödediği miktar ve ibraz eden gerçek kişinin adı ve soyadı yazılmak, bu kişinin tüzel kişi adına bedeli tahsil etmesi hâlinde bu husus belirtilmek ve bu kişi ile birlikte banka yetkilisi tarafından imzalanmak suretiyle yapılır. Muhatap bankanın üçüncü fıkraya göre ödemekle yükümlü olduğu tutar dâhil, kısmî ödemenin hamil tarafından kabul edilmemesi hâlinde, ikinci fıkra hükmüne göre karşılıksızdır işlemi yapılır; ibraz tarihi ile ödememe nedeni çekin üzerine yazılır ve çek, üzerine imzası alınarak hamiline geri verilir; ön ve arka yüzünün fotokopisi banka tarafından saklanır. Çek hesabında hiç karşılığın bulunmaması ve hamilin sadece muhatap bankanın üçüncü fıkraya göre ödemekle yükümlü olduğu tutarın ödenmesini talep etmesi hâlinde de bu fıkra hükmüne göre işlem yapılır.
5941 sayılı Çek Kanunu'nun 9. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesinde de yukarıda belirtilen düzenlemeye benzer bir düzenleme yer almakta olup, bu maddede;
"...Çekin ibrazında karşılığının tamamen ödenmemesi veya çek hamili tarafından kısmî ödemenin kabul edilmemesi halinde, ibraz tarihi ile ödememe nedeni çekin üzerine yazılır ve çek, üzerine imzası alınarak hamiline geri verilir çekin ön ve arka yüzünün fotokopisi banka tarafından saklanır... " şeklindedir.
Uygulamada, çeki bankaya ibraz eden kişinin, hükümde geçen imzasının yokluğu durumunda, yetkili hamil sıfatını koruyup korumadığı konusunda tereddüt hâsıl olmaktadır. Bu tereddüt çek hamili bankalar bakımından ise, (temlik cirosuyla) teminata aldıkları veya tahsil cirosuyla devraldıkları başka bankalara ait çekleri takasa sokup takas kaşesini basmadan önce hamil sıfatıyla imza atmayı unuttukları takdirde karşımıza çıkmaktadır. Çeki bankaya ibraz eden hamilin Çek Kanunu'nun 5. maddesinde zikredilen imzayı atmamış olması, ona bu sıfatını kaybettirmez; başvuru hakkını kullanıp çek bedelini tahsil etmediği veya çeki senette imzası bulunmayan bir üçüncü kişiye devretmediği, kısacası çeki elinde bulundurduğu sürece yetkili/meşru hamil sıfatını muhafaza eder. Esas itibariyle bu durum maddede değişiklik yapan 4814 sayılı Kanun'un 4. maddesi hükmünün konuluş amacını açıklayan gerekçesinden anlaşılmaktadır. Gerekçeye göre;
"...Bu maddede yapılan değişiklikle, çekin ibrazına karşın ödeme yapılamaması veya çek hamili tarafından kısmî ödemenin kabul edilmemesi hâlinde yapılacak işlem düzenlenmektedir.
Karşılıksız kalan çekin hamile geri verilmesi hâlinde, çek üzerinde ekleme ve değişmeler yapılabilmektedir. Bunun sonucu çekin ibraz tarihindeki durumu anlaşmazlık konusu olmakta ve mahkemeler delillerin değerlendirilmesinde güçlükle karşılaşmaktadır.
Ayrıca, uygulamada tereddütlere yer verilmemesi için, çekin ibrazında hiç ödeme yapılmaması hâlinde çekin hamile geri verileceği maddede belirtilmekte, uygulamada ortaya çıkan sakıncanın önlenmesi için de hamile geri verilen çekin ön ve arka yüzü fotokopisinin banka tarafından saklanması öngörülmektedir.
Maddede belirtilen yükümlülüğe karşın, çekin ön ve arka yüzü fotokopisini saklamayan bankanın para cezasıyla cezalandırılacağı da Tasarıyla değiştirilen 15 inci maddede hükme bağlanmaktadır."
Gerekçede her ne kadar hamilin imzasından açıkça söz edilmemiş olsa da, ibrazı takiben çekin aslı hamile iade edildiğinden, ibraz sonrasında çek üzerinde yapılan ekleme ve değişikliklerin tespitini kolaylaştırmak için bankanın elindeki çek fotokopisinin çekin bankaya ibraz edildiği andaki durumunu yansıttığını, hamilin imzasıyla teyit ettirilmektedir.
Hamilin imzasının niteliği konusunda uygulamada yaşanan tereddüt, bir ölçüde kambiyo senedine atılan her imzayı, kambiyo hukukuyla ilişkilendirme düşüncesidir. Nitekim, bu sebeple olsa gerek, uygulamada 5. maddedeki imzayı ifade etmek üzere yanlış biçimde "hamilin cirosu" tabirinin kullanıldığına rastlamak da mümkündür. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere hamil söz konusu imzayla çeki bankaya ciro etmemektedir. Bilindiği üzere hamilin bankaya yaptığı ciro makbuz hükmünde olup (6762 sayılı TTK m. 701/son f.), böyle bir ciro ancak çek bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesi hâlinde söz konusu olabilir. Oysa 5. maddenin uygulandığı hâllerde çekin ibrazında hiç ödeme yapılmamaktadır.
Çek Kanunu'nun 5. maddesi, hamile değil bankaya bir yükümlülük yüklemektedir. Dolayısıyla, bankanın bu yükümlüğünü ihlâlinden, hamil aleyhine bir sonucun doğması düşünülemez. Buna bağlı olarak Çek Kanunu'nun 5. madde hükmü bir düzen hükmü olup, bankanın hükümde öngörülen yükümlülüklerini (hamilin imzasını almak, çekin ön ve arka yüzü fotokopisini çekmek, bu fotokopiyi saklamak) yerine getirmemesinin yaptırımı, 15. madde uyarınca para cezasıdır.
O hâlde, çekin bankaya ibrazı sırasında 5. maddede öngörülen imzayı atmayan hamilin, artık bu sıfatını kaybettiği düşüncesiyle, takibe geçmeden önce imza atmak için çekin arkasında yer arama veya bunun yerine takip talebine çek tevdi bordrosunu ekleme çabası, yersiz ve gereksizdir. Çeki elinde bulunduranın veya icra takibi yapanın yetkili/meşru hamil sıfatı 5. maddede sözü geçen imzanın atılıp atılmadığı dikkate alınmadan 6762 sayılı TTK'nın 702. maddesine göre (ayrıca bkz. m. 713) tayin ve tespit edilecektir. Dolayısıyla, çekin bankaya ibrazı sırasında Çek Kanunu'nun 5. maddesi hükmünde öngörülen imzayı atmayan hamil, müracaat hakkını kullanabileceği gibi çeki (gecikmiş) ciroyla da devredebilir (TTK. m. 705) ve böyle bir devir hâlinde sözü edilen imzanın bulunmaması ciro zincirinde kopukluk yaratmaz (Kırca, İ.: Çek Hukukuna İlişkin Muhtelif Sorunlar, Bankacılar Dergisi, sayı 71, 2009).
Yukarıda açıklanan ilke ve kurallar ışığında takip konusu çeki beyaz ciro ile devralan alacaklı T. Vakıflar Bankası T.A.O. Güzelyalı Şubesi tarafından, muhatap Türkiye Finansbank adına vekâleten çekin arka yüzüne ibraz tarihini de içeren karşılıksızdır kaydı yazılıp yetkilisince imzalanması suretiyle, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 8. maddesinin 3 ve 4. fıkrası ile Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetmeliği'nin 14. maddesi kapsamında çekin bankalararası takas odaları aracılığı ile elektronik ortamda muhatap bankaya ibraz edildiği anlaşılmaktadır. Şu hâle göre çekin 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 8. maddesinin 3. maddesi göndermesi ile TTK'nın 798. maddesi hükmü uyarınca takas odasına ödeme için ibraz eden alacaklı bankanın yetkili hamil olduğunun kabulü gerekir.
Hâl böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.11.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy