(5271 S. K. m. 307) (6. CD. 17.11.2015 T. 2015/1837 E. 2015/45414 K.) (6.CD. 07.03.2017 T. 2017/237 E. 2017/542 K.)
Sanık ...'ın cinsel saldırı suçundan beraatine ilişkin Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2014 tarihli ve 145-286 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 17.11.2015 tarih ve 1837-45414 sayı ile;
“...Katılan ...’un aşamalarda alınan ve değişmeyen ifadelerinde, 'Suç tarihinde sanık ...’ın araması üzerine onun evine gittiğini, kapının önünde bekleyen arabayı fark edip oraya yöneldiğinde, sanık ...’ı sürücü koltuğunda, ...’ı ise sağ arka koltukta gördüğünü, kendisinin de sol ön koltuğa bindiğini, ...’ın ‘...’la konuştum sana bir şey yapmayacak, sadece senet işiyle ilgili konuşacaksınız dediğini, yola çıktıklarını bir evin önünde durduklarını, ...’ın kornaya basması üzerine içeriden diğer sanık ...’ın çıktığını ve onun da arabaya bindiğini, tekrar hareket ettiklerini, yolda ...’ın ...’dan cep telefonunu alarak cebine koyduğunu, hep birlikte baraj kapaklarının bulunduğu ormanlık alana geldiklerini ve arabadan aşağı indiklerini, ...’ın, ... ve ...’ı senet almaya gönderdiğini, onlar gittikten sonra kendisine vurduğunu, belinde bulunan silahı çıkartıp doğrultarak çarşamba gününe kadar 40.000 TL para istediğini, perşembe verebileceğini söyleyince de kabul ettiğini, ancak ‘Ben işimi garantiye alayım’ diyerek soyunmasını istediğini, kabul etmediğini, ancak ...’ın ‘Soyun yoksa kafana sıkarım’ dediğini ve yere birkaç el ateş ettiğini, korktuğu için soyunduğunu, ...’ın, ...’dan aldığı cep telefonu ile çıplak fotoğraflarını çektiğini, ardından cinsel organını çıkartarak tutmasını istediğini, kabul etmeyince,‘Seni öldürürüm ne diyorsam onu yap’ dediğini, bu nedenle ...’ın cinsel organını tuttuğunu, bu şekilde de birkaç fotoğraf çeken sanığın bu defa cinsel organını ağzına sokmasını istediği, ‘Bunu yapacağına beni öldür’ demesi üzerine bu eyleminden vazgeçip bu defa livata pozisyonunda birkaç fotoğrafını çektiğini, giyinirken de ‘Fotoğrafların elimde, polise veya başka birine haber verme, yoksa seni de aileni de ortadan kaldırırım, evini biliyorum.’ diyerek tehdit ettiğini beyan ettiği, katılan ...’in ifadelerinde, 'Gece 01.00 sıralarında A..’in ...’ı arayarak dükkâna gelmesini söylediğini, bunun üzerine S. ile birlikte dükkâna gittiklerini, A..’i ağlarken bulduklarını, üzerinde atlet bulunduğunu, bu nedenle yüz ve göğüs bölgesindeki kızarıkları gördüğünü, psikolojik olarak bitkin vaziyette olan A..’in, ‘Ben bittim, hayatım bitti’ diyerek ağladığını, ...’ın uygunsuz fotoğraflarını çekip zorla senet imzalattığını anlattığını' söylediği, tanık ...’ın da 02.10.2014 günlü oturumda alınan ifadesinde, A..’e ne olduğunu sorduğunda ağlayarak kafasına silah dayandığını, zorla senet imzalatıldığını, uygunsuz bir hâlde fotoğraflarının çekildiğini anlattığını belirtmesi karşısında sanık ...’ın katılan ...’a yönelik cinsel saldırı eylemi nedeniyle mahkûmiyeti yerine, kanıtların değerlendirilmesinde ve takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde beraatine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesi ise 23.02.2016 tarih ve 4-62 sayı ile; "Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 17.11.2015 tarih ve 2015/45414 karar sayılı bozma ilamı ile sanığın cinsel saldırı suçundan dolayı verilen beraat kararının bozularak, bu suçtan cezalandırılması istenilmiş ise de cinsel saldırı suçunda failin cinsel arzularını tatmin amacına yönelik cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmesi gerekmektedir. Cinsel davranıştan, mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler bulunması gerekmektedir. Somut olayımızda, sanığın eylemi yukarıda belirtildiği şekilde, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olmayıp, kısmen onama kararında belirtildiği şekilde, yağma suçuna konu senedin tahsilini garantiye alma amacına yönelik olup, cinsel saikle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu husus sanık savunmasında ve mağdur beyanında da belirtilmiştir. Suçun manevi unsurunun gerçekleşmesi bakımından ortada herhangi bir kast bulunmadığı," gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2016 tarihli ve 152240 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.03.2017 tarih ve 237-542 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ... ... ve ... Üsta ile sanık ... hakkında nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sanık ... hakkında şantaj suçundan verilen beraat kararı ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet ile tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 6. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme sanık ... hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan beraat hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı cinsel saldırı suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Katılan ...'un ortağı ... ile birlikte araba kiralama işiyle uğraştığı, önceden tanıdığı inceleme dışı sanık ... ...'in aracılığıyla sanık ...'a bir araç kiraladığı, söz konusu aracın kira bedelini ödememesi nedeniyle sanık hakkında icra takibi başlattığı, bu durumu öğrenen sanığın katılanı telefonla arayarak "Biz 1.000 TL için adam vururuz, adım .... Senedi geri çek." dediği, bu görüşmenin ardından ...'ın katılanın yanına gelip "Senedi geri çek, başına iş gelmesin" şeklinde sözler sarf ettiği, birkaç gün sonra da sanıkla yaptıkları plan gereği saat 22.30 sıralarında telefonla aradığı katılanı evinin yakınlarına çağırdığı, sanıkla birlikte katılanı araçlarına alıp konuşmak istediklerini söyledikleri, katılanın telefonla ortağı ...'i arayarak sanığın yanında olduğunu söyleyip kendisini kurtarmasını istediği, bu sırada sanığın katılana ait telefonu alıp ...'e "Sen neden buraya gelmiyorsun, sen adam mısın? Gelmezsen sonun iyi olmaz." dediği, ardından katılandan zorla aldığı telefonun bataryasını söküp cebine koyduğu, inceleme dışı sanık ... Ü.’yı da yol üzerinde araca alıp hep birlikte katılanı ormanlık alandaki baraj kapaklarının yanına götürdükleri, sanığın araçtan indirdiği katılana "Beni icraya verdin. Şimdi ben senin cezanı nasıl keseyim? Bacağını mı kırayım, öldüreyim mi, yoksa ömür boyu bir hatıra mı bırakayım?" şeklinde sözler sarf edip yumrukla vurduğu, "Sen kaç para yaparsın?" dediği, katılanın "Sen bilirsin ağabey." şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın ... ile ...'ı senet alıp gelmeleri için yanlarından gönderdiği, yalnız kaldıklarında belinden çıkardığı tabanca ile yere ateş ederek ne kadar parasının olduğunu sorduğu katılanın "15.000-20.000 TL bulabilirim." demesi üzerine kendisine 40.000 TL gerektiğini söyleyip bu miktar parayı çarşambaya kadar hazır etmesini istediği, katılanın "Perşembe günü hazır edebilirim." dediği, sanığın bu teklifi kabul etmesine rağmen işini garantiye almak istediğinden bahisle "Soyun, yoksa kafana sıkarım." şeklinde sözler sarf edip katılanın yan tarafına birkaç el ateş ettiği, çırılçıplak soyunan katılanın fotoğraflarını ...'ın telefonuyla çektikten sonra kendi cinsel organını eline almasını istediği, bu şekilde de fotoğraflarını çekip cinsel organını ağzına almasını söylediği katılanın "Ağabey, bunu yapma. İstersen öldür." demesi üzerine katılanın arkasına geçip fiili livata pozisyonunda içine girmeksizin fotoğraflarını çekmeye devam ettiği, polise gitmemesi konusunda tehdit ettiği katılana o sırada olay yerine gelen ... ve ...'ın getirdiği boş senedi borç kısmı 40.000 TL olacak şekilde düzenletip imzalattığı, ardından katılanı ... ile birlikte ...’ın mahallesinde araçtan indirdiği iddiasıyla kamu davası açıldığı, Denizli Devlet Hastanesinin 27.06.2014 tarihli adli muayene raporundan; katılanın sol gözünde ağrı şikâyetinin bulunduğu ancak herhangi bir darp ya da cebir izinin bulunmadığı, 27.06.2014 tarihli kamera görüntüsü inceleme ve çözüm tutanağından; ...'ın 27.06.2014 tarihinde saat 00.03.43'te Yılmaz Market isimli iş yerine gidip boş senet ve kalem aldığına dair kamera kayıtlarının bulunduğu, 27.06.2014 tarihli olay yeri inceleme raporundan; olayın meydana geldiği yerin orman içerisinden geçen yolun kenarında kaldığı, yapılan incelemede bir adet 7,65 mm çapında MKE yapımı boş kovan, pet şişeler, izmaritler ve boş sigara paketleriyle ayak izlerinin bulunduğu, 27.06.2014 tarihli teşhis tutanağından; katılanın, beş kişi arasından inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ı teşhis ettiği, 27.06.2014 tarihli ev arama tutanağından; sanığın adresinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı gibi sanığın da ele geçirilemediği, 27.06.2014 tarihli diğer bir ev arama tutanağından; sanığın, teyzesi ...in evinde yapılan aramada ele geçirildiği ve kendi rızası ile bir adet 7,65 mm çapındaki tabancayla bu tabancaya ait bir adet şarjörü görevlilere teslim ettiği, evde yapılan aramada başkaca bir suç unsuruna rastlanmadığı, 27.06.2014 tarihli ön inceleme raporundan; saklandığı evde yakalanan sanığın üzerinde çıkan bir adet 7,65 mm çapında olup kapağında Md. 74 AT-2743-1982 ibaresi bulunan silahın çalışır vaziyette olduğu, taşınmasının veya bulundurulmasının ruhsata tabi olduğu, 27.06.2014 tarihli oto arama tutanağından; sanığın olay esnasında kullandığı ... plaka sayılı araçta bir adet taşınabilir belleğin ele geçirildiği, aynı tarihli başka bir tutanakta söz konusu taşınabilir belleğin içerisinde müzik dosyalarının bulunduğu, herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, 27.06.2014 tarihli yakalama tutanağından; olayın sabahında saat 07.00'de inceleme dışı sanık ...'ın, 07.15'te ise diğer inceleme dışı sanık ...'ın evlerinde gözaltına alındıkları, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının ekspertiz raporundan; olay yerinde ele geçirilen sigara izmaritleri üzerinde yapılan moleküler genetik inceleme sonucunda bir kısım izmaritlerdeki tükürük örneklerinin inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile sanık ...'ın genotipiyle uyumlu oldukları, Denizli 3. İcra Müdürlüğünün 2014/3077 esas sayılı dosyasındaki kambiyo senetlerine mahsus ödeme emri sureti incelendiğinde; takip konusunun 3.000 TL bono bedeli, 361.31 TL vekalet ücreti, 9,60 TL masraf ve 166,00 TL harçlar olmak üzere toplam 3.547,84 TL olduğu, Kriminal Polis Laboratuvarının 08.07.2014 tarihili raporundan; olay yerinde ele geçirilen su şişelerinin birinden katılana; boş sigara kutusundan ise inceleme dışı ...'a ait parmak izlerinin tespit edildiği, Kriminal Polis Laboratuvarının 03.07.2014 tarihli raporundan; sanıktan ele geçirilen tabancanın 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz silahlardan olduğu, olay yerinde ele geçirilen bir adet boş kovanın da bu silahtan atıldığı, Kriminal Polis Laboratuvarının 03.07.2014 tarihli diğer bir raporundan da; sanığın elinde atış artığı bulunmadığının saptandığı, Anlaşılmaktadır. Katılan ... Kollukta; araba kiralama işiyle uğraştığını, inceleme dışı sanık ...’ı iş yerine yakın araba kiralama firmalarında çalıştığı ve arada sırada kendisinden araç kiraladığı için tanıdığını, ...’ın birkaç defa kendisinden araç kiralayıp sanık ...’a verdiğini, sanığın bu şekilde kendisinden kiraladığı en son aracın parasını vermediğini, bu nedenle avukatının kiralama işlemi sırasında alınan senedi icra takibine koyduğunu, bu olayı duyan sanığın iki- üç gün önce arayıp "Biz 1.000 TL için adam vururuz. Adım .... Senedi geri çek.” deyip telefonu kapattığını, olayı duyan ...’ın da kendisine gelerek “Bu adamlar pislik, senedi geri çek. Başına bir şey gelmesin” dediğini, bunun üzerine korkuya kapılarak avukatını arayıp icra takibini durdurmasını istediğini, olay günü ...’ın telefonla arayarak evinin önüne gelmesini istediğini, konuşacaklarını söylediğini, 26.06.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında bahsi geçen yere gittiğinde sanığın da orada olduğunu gördüğünü, ...’ın sanık ... ile konuştuğunu kendisine bir şey yapmayacağını söylediğini, aracın ön sağ koltuğuna oturduğunu, sanığın ortağı olan ...’i sorduğunu, telefonla ...’i aramasını istediğini, ...’i arayıp sanığın yanında olduğunu söyleyerek kendisini kurtarmasını istediğini, bu sırada sanığın telefonu elinden çekerek aldığını, ...’e hitaben “Sen ne biçim bir adamsın? Neden buraya gelmiyorsun?” deyip telefonu kapattığını, yoldan diğer inceleme dışı sanık ...’ı da alıp baraj kapaklarının olduğu ormanlık alanda durduklarını, sanığın kendisine hitaben “Beni icraya verdin. Şimdi ben senin cezanı nasıl keseyim? Bacağını mı kırayım, öldüreyim mi yoksa ömür boyu bir hatıra mı bırakayım?” dediğini, sanığa yalvarıp yakardığını, sol gözüne yumrukla vuran sanığın inceleme dışı sanıkları senet alıp getirmeleri için olay yerinden gönderdiğini, “Senin elini, ayağını kırmadığım için dua et” diyerek bir yumruk daha attığını, belinden çıkarttığı tabancayla yere doğru birden fazla kez ateş ettiğini, “Ne kadar paran var?” diye sorduğunu, “15.000-20.000 TL bulabilirim.” şeklinde cevap verince “Yetmez. 40.000 TL lazım. Ona göre çarşambaya hazır et.” dediğini, perşembeye kadar süre vermesini istediği sanığın kabul etmesine rağmen “Ben işimi garantiye alayım, soyun.” şeklinde bağırdığını, karşı çıkması üzerine kafasına sıkmakla tehdit ettiğini, yapmamasını söyleyince yanına doğru birkaç el ateş ettiğini, korktuğu için soyunduğunu, sanığın fotoğraflarını ...’a ait telefonla çektiğini, cinsel organını çıkartarak tutmasını istediğini, yapmak istemeyince öldürme tehdidinde bulunduğunu, bunun üzerine sanığın cinsel organını tutarken de fotoğraflarını çektiğini, ardından cinsel organını ağzına almasını bu şekilde de fotoğraf çekeceğini söylediğini, karşı çıkıp kendisini öldürmesini isteyince arkasına geçip fiili livatada bulunmamasına rağmen bulunuyormuş gibi fotoğraflarını çektiğini, üzerini giydikten sonra olay yerine dönen inceleme dışı sanıkların getirdiği senedi 40.000 TL şeklinde düzenlediğini, senedin sol alt köşesine kalem yazmadığı için karalama yaptığını, sanığın kendisini ve ...'ı mahalleye bıraktığı sırada ...’a ait olup fotoğraflarını çektiği telefondaki SIM kartı ...’a verirken cep telefonunu vermediğini,
Mahkemede; Kolluktaki ifadesini tekrar ederek sanığın istediği paranın garantisi olarak soyunmasını istediğini, karşı çıkınca elindeki silahı gösterdiğini, on saat sonra nişanı olduğu için sanık ne dediyse yaptığını, soyunduğunu, sanığın fotoğraflarını çektikten sonra yanına yanaşıp cinsel organını tutmasını istediğini, saçma sapan birkaç poz çektiğini, olayın detayına girmek istemediğini, sanığın ayağının yanına doğru silah sıktığını, olaydan sonra araya giren kişilerin çıplak fotoğraflarının bulunduğu telefonu şikâyetinden vazgeçmesi hâlinde kendisine vermeyi teklif ettiklerini, Katılanın ortağı olan ... şikâyetçi sıfatıyla Kollukta; sanığı katılandan araç kiralaması nedeniyle tanıdığını, olaydan 5-6 gün önce sanığın arayıp kendisi hakkında neden icra takibi yaptıklarını sorduğunu, katılan ile konuşup dönüş yapacağını söylediği sanığın olay gecesi katılanın telefonundan kendisiyle konuştuğunu, emrivaki bir şekilde hemen yanına gitmesini istediğini, misafirlerinin olduğunu söyleyerek yanına gitmediğini, ilerleyen saatlerde katılanın kendisi ile arkadaşları S.'yi iş yerine çağırdığını, dayaktan katılanın yüzünde ve göğsünde kızarıklıkların olduğunu, sürekli "Ben bittim." dediğini, ısrar edince sanığın icra takibi nedeniyle uygunsuz fotoğraflarını çektiğini, polise gitmesi hâlinde bu fotoğrafları yayacaklarını söylediğini, Tanık ... bilgi sahibi sıfatıyla Kollukta; inceleme dışı sanık ...'ı komşusu olması nedeniyle tanıdığını, olay gecesi saat 00.00 sıralarında marketine gelip senet satıp satmadığını soran ...'ın iki adet boş senet, bir adet tükenmez kalem ve bir adet de LM marka sigara aldığını, "Birinden 3.000 TL alacağım var. Şahsı kaçırmadan gideyim." dediğini, Mahkemede; bir arkadaşın iş yerine gelip boş senet olup olmadığını sorduğunu "Var." deyince senedi alıp gittiğini, Tanık ... Mahkemede; olay gecesi diğer tanık ... ile otururken katılanın ortağı ...'in kendilerini arayıp yanlarına gelmelerini istediğini, aracından inip dükkâna doğru gittiğini gördükleri katılanın, perişan hâlde olduğunu, kendisine senet imzalattırıldığını söyleyip cinsel içerikli bir şeyler anlattığını, fazla konuşamadıklarını,
Tanık ... Mahkemede; olay günü katılanın ortağı ... ile inceleme dışı sanık ...'ın evinin yakınlarına katılanı aramak için gittiklerini, katılanın ağlayarak kafasına silah dayandığını, ayağına doğru ateş edildiğini, zorla senet imzalattırıldığını, üstünün çıkartıldığını, uygunsuz bir hâlde fotoğraflarının çekildiğini söylediğini, İnceleme dışı sanık ... ... müdafisi huzurunda Kollukta ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; katılanı kendisi gibi araba kiralama işi yapması; sanığı da zaman zaman kendisinden araç kiralaması nedeniyle tanıdığını, diğer inceleme dışı sanık ...'ü ise ilk defa olay gecesi gördüğünü, 26.06.2014 tarihinde iş yerinden çıkıp eve doğru giderken sanığın telefon açıp yanına geldiğini, bir süre sonra katılanı telefonla arayıp iş yerinde bulunup bulunmadığını sormasını isteyip onunla konuşmak niyetinde olduğunu, bir araya gelmeleri durumunda katılana zarar vermeyeceğini söylediğini, bunun üzerine katılanı tekrar arayıp evinin bulunduğu yere gelmesini istediğini, katılanın aracıyla yanlarına geldiğini, sanığın katılana yanına, sağ ön koltuğa, oturmasını söylediğini, bir süre ara sokaklarda gezdiklerini, sanığın katılanın ortağı ... ile telefonda konuşup kendisini neden icraya verdiklerini sorduğunu, ardından ...'i de yanlarına çağırdığını, ancak misafirleri olan ...'in gelmek istemediğini, bir süre sonra sanığın, inceleme dışı sanık ...'ı da araca aldığını, katılandan telefonunun bataryasını çıkarmasını istediğini, baraj kapaklarının bulunduğu bölgeye gittiklerini, sanığın, katılana icraya vermeden önce neden haber vermediklerini sorduğunu, ardından kendisine dönüp cep telefonunu istediğini, ... ile birlikte gidip boş senet getirmelerini söylediğini, bakkaldan iki adet senet alıp yarım saat sonra ormanlık alana döndüklerini, katılanın üzgün göründüğünü ancak ağlamaklı olmadığını, sanığın senetleri alıp katılanla birlikte aracın başına gittiğini, bir adet senedin doldurulmuş olduğunu gördüğünü, kendisini eve bırakan sanıktan telefonunu geri istediğinde telefonu bir hafta sonra vereceğini söylediğini, araba kiralama işi yaptığını, telefonun lazım olduğunu söyleyince içerisindeki SIM kartı almasına izin veren sanığın telefonu kendisine vermediğini, sanık ile ...'ın araçla yanlarından ayrıldıklarında katılanın hıçkırarak sanığın silah zoruyla çıplak fotoğraflarını çektiğini, cinsel organını tutturduğunu anlattığını, bu olaylardan haberinin olmadığını, sanıkta silah görmediğini ancak boş gezmediğini tahmin ettiğini, Mahkemede; daha önce birkaç kez araç kiraladığı sanığın kira bedellerini ödediğini, araçları sorunsuz olarak getirdiğini ancak son seferde elinde yeterli araç bulunmadığından katılana yönlendirdiği sanığın kiraladığı aracın sözleşmedeki bedelinin bir kısmını ödemediği ve arabaya zarar verdiği için hakkında icra takibi başlatıldığını, sanığın bunu öğrenir öğrenmez kendisini arayıp "Beni nasıl icraya verirsiniz? Başınıza bir iş gelmeden icradan onu çekin" dediğini, katılana gidip sanığın kendisini aradığını ve bundan çok korktuğunu, başlarına bir iş açmasından çekindiğini söylediğini, katılanın avukatını arayıp takibi durdurduğunu, telefonla arayıp artık borcunun olmadığını söylemesine rağmen sanığın "Daha bitmedi, görüşeceğiz." dediğini, olay gecesi evinin önüne gelen sanığın aracına bindiğinde belindeki silahı gördüğünü, ormanlık alana gittiklerinde sanığın ... ile kendisini senet almaya gönderdiğini, arabaya binecekken cep telefonunu kendisinden istediğini, korktuğu için telefonu verdiğini, bakkala gidip senet, kalem ve bir paket sigara aldıklarını, geri döndüklerinde sanığın "Az kalsın sizi polis zannettim sıkacaktım." dediğini, sanıkla katılanın arabanın bulunduğu yere gittiklerini, katılanın senet doldurduğunu, sanıkla ...'ın yanından ayrıldıktan sonra katılanın "... benim çıplak fotoğraflarımı çekti, kendimi öldüreceğim, polise gidersem bu fotoğrafları aileme vereceğini söyledi" diyerek ağladığını, İnceleme dışı sanık ... Ü. müdafisi huzurunda Kollukta ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; ... ile benzer mahiyette beyanda bulunmakla birlikte olay gecesi sanığın belinde siyah, küçük bir silah gördüğünü, sanığın isteği üzerine ... ile birlikte iki adet senet alıp döndüklerinde sanığın sağ elinde aynı tabancayı yine gördüğünü, ardından katılanın senetleri düzenlediğini, sanığın da onun başında beklediğini, ... ile katılanı bıraktıktan sonra sanığa, katılana bir şey yapıp yapmadığını sorduğunu, bunun üzerine sanığın "Bir tokat attım, yerinden kalkamadı." dediğini, Mahkemede farklı olarak; sanıkla katılanın icra takibi hakkında konuştuklarını, ... ile birlikte sigara almaya gidip ormanlık alana geri geldiklerinde katılanla sanığın gayet normal davranışlar sergilediklerini, çelişki nedeniyle sorulduğunda sanığın kendilerine senet almalarını değil sigara almalarını söylediğini, ortada senet görmediğini, sanığın ...'dan telefonunu istemediğini, sanıkta silah görmediğini, kolluktaki sanığın katılana tokat attığına ilişkin anlatımı sorulduğunda ise bu ifadesini kabul etmediğini, İfade etmişlerdir. Kollukta, Cumhuriyet Başsavcılığında ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde susma hakkını kullanan sanık ... Mahkemede ve yazılı savunmasında; kendisinin araç kiralama bedeli ve yaptığı kaza nedeniyle katılana 1.100 ila 1.200 TL arasında borcu olmasına rağmen açık senedinin 3.500 TL olarak doldurulup hakkında icra takibi başlatıldığını, bu hususu konuşmak için buluştukları katılana bir kere tokat attığını ve ayağının dibine ateş ettiğini, telefonda katılanın ortağı ... ile konuştuklarını, ...'in "Seni gezdiriyor muyum, gezdirmiyor muyum gör bakalım." demesi üzerine "Ben seni gezdirmeyeceğim, seni ilk gördüğüm yerde vuracağım." diyerek telefonu kapattığını, icra takibinin 1.100 ya da 1.200 TL üzerinden yapılması konusunda katılanla anlaştıklarını, senet yağmalamadığını, ... ve ...'ı sigara almak için gönderdiğini ancak fotoğraf çekmediğini, Savunmuştur. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, korunmak istenen hukuki değerin genel ahlâktan daha çok kişisel bir özgürlük olması nedeniyle TCK’nın ikinci kısmında yer alan “Kişilere karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçunun temel hâli aynı Kanun’un 102. maddesinde; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğüdür. Kişilerin hukuk düzeni içerisinde kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı korunan hukuki menfaatin temelini oluşturmaktadır. Suçun faili cinsel davranışlarla bir kişinin cinsel yönden vücut dokunulmazlığını ihlâl eden herkes olabilir. Bu durumda fail erkek ya da kadın olabileceği gibi suçun mağduru da hâlen hayatta bulunan yetişkin kadın ya da erkek olabilmektedir. Ölü birine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar somut olayın şartlarına göre ölünün hatırasına hakaret ya da müstehcenlik suçlarına vücut verebilir.
Suçun maddi unsuru vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlâl edilmesi olup hangi eylemlerin “cinsel davranış” olarak kabul edileceği konusu tartışmalıdır. Gerek ulusal gerekse uluslararası doktrinde ve yargısal uygulamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte temelde failin eyleminin cinsel nitelik taşıyıp taşımadığına yönelik argümanlar subjektif ve objektif görüş başlıkları altında toplanmıştır. Subjektif görüşe göre; vücut dokunulmazlığını ihlâl eden eylemin cinsel davranış olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak olan kriter sanığın amacı olup eğer sanık “cinsel arzuları tatmin” amacıyla hareket etmişse şehevî arzularını tatmin edip etmediğine bakılmaksızın cinsel saldırı suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte failin saiki ancak dışa yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Subjektif görüş içerisinde de arzuların tatmini noktasında ... failin, mağdurun rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar gerçekleştirme iradesine sahip olması gerektiğini savunurken...ile... suçun başkasından cinsel haz almaya elverişli hareketlerle işlenebileceğini belirtmektedirler ( ..., Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2007, s 59, Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara 2016, s. 159.). Objektif görüşe göre; failin eylemi kastından bağımsız olarak objektif anlamına göre değerlendirilmelidir. Bu görüşün savunucuları tarafından ortaya atılan ilk kriter failin eyleminin tıp, antropoloji ve sosyoloji gibi bilimlerin verilerine göre değerlendirilmesidir. Bu yaklaşım cinsel saldırı suçunun, vücudun anal, oral veya genital bölgeleriyle göğüslere yönelik olarak işlenebileceğini kabul etmektedir. Böylece sanığın amacından öte eylemin yöneldiği organların niteliğine göre hukuki kesinlik sağlanmaya çalışılmışsa da mağdurun cinsel bütünlüğünün korunması bakımından son derece sınırlayıcı bir tutum içerisine girilmiştir. Bu sorunun aşılması için geliştirilen “erojen bölge” kavramının da dar yorumlanıp sadece genital bölgeler, kasık bölgesi, anal bölge, oral ve meme bölgesi olarak kabul edilmesi kişilerin cinsel tercihleri veya cinselliğe yükledikleri anlamların sayılan vücut bölgelerinin dışında herhangi bir organı ya da uzvu içerebileceği yönünde eleştirilere tabi tutulmuştur. Cinselliğin niteliği gereği toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişen özelliği gözetildiğinde cinsel davranış kavramının failin eylemlerinin yöneldiği organa göre belirlemenin mağdurun vücut bütünlüğünün korunması bakımından kapsamı daralttığı görüşü ileri sürülerek failin davranışının mağdurun cinsel bütünlüğü için objektif olarak zarar verme tehlikesiyle birlikte kültürel, sosyolojik ve psikolojik koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesindeki düzenleme incelendiğinde; Kanun koyucu 1. fıkrada cinsel saldırı suçunun temel hâlini düzenlerken mağdurun vücut bütünlüğünün cinsel davranışlarla ihlal edilmesi koşulunu aramış ve madde gerekçesinde de “Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.” demek suretiyle cinsel davranışların cinsel arzuları tatmini amacına yönelik olması gerektiğini açıklamıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise; “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.” şeklinde olup madde gerekçesinde bu fıkra için “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.” açıklaması yapılmıştır. Görüldüğü gibi aynı suçun temel hâli için subjektif görüşü benimseyen kanun koyucunun nitelikli hâli için objektif görüşü benimsediği anlaşılmaktadır. Failin hangi davranışının cinsel nitelikte olduğunun belirlenmesi konusundaki iki temel yaklaşım içerisinde mağdurun vücut bütünlüğünden hareketle sanığın saikinden öte mağdurun cinsel bütünlüğünün ihlal edilip edilmediği daha önemlidir. Elbette ki sanığın dışa yansıyan davranışlarından cinsel arzu tatminine yönelik iradesi belirlenebiliyorsa cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın sanığın amacının tespit edilemediği pek çok olayda yetersiz kalınmakta mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik eylemler suç vasfı yönünden hatalı değerlendirilmektedir. Korunan menfaatin cinsel özgürlük olduğu benimsenirse bu özgürlüğe yönelik her türlü davranış da cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte dudaktan öpüşmek cinsel bir davranış olabileceği gibi bazı toplumlarda selamlaşmaya yönelik bir eylem olarak da algılanabilmektedir. Birden fazla anlamı olan bu davranışlar tıbbın veya anatominin verileriyle açıklanamazken somut olayın bütünü içerisinde değerlendirilip hangi bağlamda gerçekleştirildikleri gözetilerek cinsel davranış olarak kabul edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın, araba kiralama işiyle uğraşan katılan ...’dan araç kiralayıp kaza yaptıktan sonra söz konusu aracın kira bedelini ödemediği gibi hasarını da tazmin etmemesi üzerine hakkında başlatılan icra takibini öğrenip katılanla irtibata geçmek istediği, bu nedenle aracı kiralamasına yardımcı olan inceleme dışı sanık ... ...’in yanına gittiği, katılanı telefonla arayıp bulundukları yere çağırmasını istediği, yanlarına gelen katılanın aracın sağ ön koltuğuna oturduğu, ara sokaklarda gezinirken inceleme dışı diğer sanık ... Ü.’nın da araca bindiği, hep beraber ormanlık bir alana gittikleri, araçtan indikten sonra sanığın ...'dan cep telefonunu kendisine vermesini ve ... ile birlikte gidip boş bir senet getirmelerini istediği, yalnız kaldıklarında katılana silah doğrultup çarşamba gününe kadar 40.000 TL hazır etmesini söylediği, korkuya kapılan katılanın söz konusu miktarı perşembe günü getirmeyi kabul etmesi üzerine parayı garantiye almak istediğini söyleyen sanığın katılana "Soyun." dediği, katılanın elbiselerini çıkarmak istememesi üzerine taşıdığı silahla ayağının yanına bir el ateş ettiği, ardından ...’a ait telefonla katılanın çıplak fotoğraflarını çekip cinsel organını tutmasını istediği, katılanın sanıktan korkarak bu isteğini de yerine getirdiği, sanığın o esnada fotoğraf çekmeye devam ettiği, cinsel organını ağzına almasını söylediğinde mağdurun bunu yapmayacağını beyan etmesi üzerine arkasına geçip içine girmeksizin fiili livata pozisyonunda fotoğraflarını çektiği, “Bak fotoğraflar benim elimde. Polise veya başka birine kesinlikle haber verme yoksa seni de aileni de ortadan kaldırırım” dediği, mağdurun giyinmesinden sonra olay yerine inceleme dışı sanıkların geldiği anlaşılan olayda; sanığın, katılandan soyunmasını, ardından cinsel organını tutmasını istemesi, ayağının yakınına ateş etmesi nedeniyle korkuya kapılan katılanın soyunup sanığın cinsel organını tutması, sanığın bu kez de cinsel organını ağzına alması yönündeki isteğine karşı gelmesi üzerine katılanın arkasına geçip fiili livata pozisyonunda anüsüne sürtünmesi şeklindeki eylemlerin cinsel motifli ve katılanın cinsel hassasiyet içeren erojen bölgelerine yönelik olması, böylece sanığın mağdura organ veya sair cisim sokmamasına rağmen vücut bütünlüğünü cinsel yönden ihlal etmesi, kaldı ki yağma suçunu başarıya ulaştırmak için katılanın soyunmasını sağlayıp fotoğrafını çektikten sonra eylemlerini daha ileriye götürerek cinsel organını tutturup anüsüne dokundurmasının cinsel davranış olduğu ve cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu beraat hükmünün sanığın eyleminin unsurları itibarıyla cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilip mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken suçun unsurlarında hataya düşülerek beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2016 tarihli ve 4-62 sayılı direnme kararına konu beraat hükmünün, sanığın eyleminin unsurları itibarıyla cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilip mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken suçun unsurlarında hataya düşülerek beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.(¤¤)