(2709 S. K. m. 38) (5237 S. K. m. 52, 53, 62, 63, 188) (5271 S. K. m. 116, 117, 119, 206, 217) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 8, 27) (20. CD. 22.10.2015 T. 2015/359 E. 2015/4252 K.) (YCGK. 25.11.2014 T. 2013/9-610 E. 2014/512 K.) (YCGK. 25.11.2014 T. 2013/9-841 E. 2014/513 K.)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'ın, TCK'nın 188/3, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.11.2014 tarihli ve 87-131 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 22.10.2015 tarih ve 359-4252 sayı ile;
Karar: "Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Oluş ve dosya içeriğine göre, olay günü, 'İzmir ilinden satmak için uyuşturucu madde getireceklerine' dair ihbar alınan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, ihbarda belirtilen yerde tertibat alınarak beklenen sanıkların, olay yerine gelmeleri üzerine, üzerlerinde CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan yapılan aramada, sanık ...'ın pantolonun cebinde iki paket halinde net 2,5 gram ağırlığında AM-2201 etken maddesini içeren 'bonzai' ismi ile bilinen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, sanıkların üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusu bulunmadığından, dolayısı ile suçun unsurları oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.12.2015 tarih ve 10789 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki görüş farklılığının CMUK 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde adli arama kararı ve yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığı ve mevcut arama kararı ile elde edilen delillerin sanığın cezalandırılmasına yeterli olup olmadığıdır.
Dosya içinde bulunan Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme, alınan emirler ve onay tutanağı incelendiğinde sanıklar hakkında yapılan ihbar sonrası Cumhuriyet savcısı ile görüşüldüğü sözlü emrin alındığı daha sonrada 12.07.2014 günü yazılı hale getirtilip onaylatıldığı görülmektedir.
5271 SK 119. maddesi 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının ... yazılı emri ile arama yapılabilir.' denilmektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Hakkındaki Kanun'un 4/A maddesinin 6. fıkrası; Polisin kişi üzerinde veya aracında silah, uyuşturucu veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği üst ve eşyaları arama esası getirilmiştir. Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar ile ilgili Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesi (f) bendi ve 27. maddenin (g) bendi gereğince üst araması, araç araması bunun sonucu olarak suça konu maddeye el koyup derhal yasada belirtilen amirlerine ve Cumhuriyet savcısına bilgi verilir denilmektedir.
Sanıklar hakkında her ne kadar ihbar var ise de bu ihbarın doğru olup olmadığı henüz belli değildir. Güvenlik güçlerine ve Cumhuriyet savcılıklarına her gün çok sayıda asılsız ihbar yapılmaktadır. Bu ihbarın doğru olup olmadığı yapılan ön çalışma ile araştırılmakta doğru olduğu anlaşılması halinde 5271 SK 116, 117 ve 119. maddelerinde belirtilen arama kararı alınmaktadır.
Dosyamız olayının incelenmesinde sanıklar hakkında bir ihbar vardır. Ancak bunun doğruluğu teyit edilmemiştir. Güvenlik güçleri ihbar doğrultusunda araştırma yapmış 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nu ile Yönetmeliğin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak sanıkların üst ve eşya araması yapmış belirtilen suça konu maddeler ele geçirilmiştir.
Bu tespitten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olaydan bilgilendirdiğini ve sözlü talimatını aldığı tutanaktan anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcısından daha sonra sözlü talimatı yazılı talimata dönüştürülüp dosyaya konulduğu görülmektedir. Cumhuriyet savcısı bilgilendirilip sözlü talimatı alındıktan sonra adli soruşturma başlamıştır. Bundan sonra tüm sorumluluk Cumhuriyet savcısına aittir. Bu sorumluluğun gereği sözlü talimatını da yazılı hale getirmiş 5271 SK 119. maddesindeki yazılı emir gerçekleşmiştir.
Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatı ile ele geçirilen deliller hukuka aykırı yasak delil olmayıp hukuka uygun olarak alınmış olup her zaman hükme esas alınır. Aksinin kabulü halinde suç delilleri görmezden gelinip şüpheli korunmuş olur. Bunu hiçbir hukuk devleti kabul etmez. Bu nedenle Yerel Mahkemenin kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.01.2016 tarih ve 16630-281 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, itirazın süresinde olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosyada;
Yerel Mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından 22.10.2015 tarih ve 359-4252 sayı ile bozulmasına karar verildiği, Özel Daire bozma ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 19.11.2015 tarihinde teslim edildiği, Özel Dairece verilen bozma ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.12.2015 tarihinde itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK'nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı “Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm”de 308. maddede düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında, “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz” hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacak, süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin hükümlerin, sanıkların müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece, adli arama kararı veya yazılı adli arama emri bulunmaksızın sanıkların üzerlerinde gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu, uyuşturucu maddelerin, 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerekmesi nedeniyle bozma kararı verilmesinden sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, suç konusu uyuşturucu maddelerin elde edilmesinin hukuka uygun olduğu görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır. Sanıklar aleyhine olduğunda şüphe bulunmayan itirazın 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca 30 günlük süreye tâbi olduğu, dosya içeriğine göre 19.11.2015 tarihinde başlayan itiraz süresi 19.12.2015 tarihinde sona erdiği hâlde, Özel Daire ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesinden yaklaşık 35 gün sonra 24.12.2015 tarihinde itiraz kanun yoluna başvurulduğu görülmektedir. Bu nedenle 30 günlük kanuni süreden sonra yapılan sanıklar aleyhindeki itirazın Ceza Genel Kurulunca görüşülmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kanunun öngördüğü 30 günlük süre içinde yapılmaması nedeniyle reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının süre yönünden REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)