(2313 S. K. m. 23) (5237 S. K. m. 53, 54, 62, 63) (10. CD. 03.11.2015 T. 2015/4697 E. 2015/32755 K.)
Esrar elde etme amacıyla kenevir ekme suçundan sanık ...'ın, 2313 sayılı Kanun’un 23/5-1. cümlesi, TCK'nın 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2015 tarihli ve 229-182 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.11.2015 tarih ve 4697-32755 sayı ile;
"Sanığın evinde yapılan aramada 28 kök kenevirin saksı içerisinde ekili vaziyette ele geçirildiği, sanığın idrar tahlilinde esrar etken maddesine rastlandığı ve dikili kenevirin sayısı da dikkate alınarak; sanığın münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yaptığı ve 2313 sayılı Kanun'un 23. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 02.02.2016 tarih ve 578-40 sayı ile; "...Sanığın esrar maddesi kullandığı hususunda tereddüt yoktur. Yakalanan hasadı yapılmış 66.30 gram kenevir bitkilerinin bu odada yetiştirildiği hususu kuvvetle muhtemeldir. Ancak sanık daha önce aynı odada kenevir bitkisi yetiştirip bunları satmış olabilir ve yakalanan bu miktar kenevir bitkisi onlardan arta kalan madde miktarı olabilir ya da sanık yakalanan hasadı yapılmış bu kenevir bitkilerini bu odada yetiştirmeyip başka birisinden tedarik etmiş de olabilir. Bunların hepsi ayrı birer ihtimal olarak önümüzde durduğuna göre sanık hakkında TCK'nın 188/3. maddesinden açılan davada beraat kararı verilmiştir. Esrar maddesi elde etmek için kenevir bitkisi yetiştirmek suçundan değerlendirme yapılırken buluntu bu maddeler değerlendirme dışı tutulmuştur. Mahkememizce burada dikkat edile husus; ekilen kök sayısı, ekilme biçimi, tahsis edilen ev, yapılan tarım biçimidir. Kenevir bitkileri yakalandığında fotoğraflardan görüleceği üzere henüz yetişme aşamasındadır. Odanın boyutları, çadırın tavan kısmı dikkate alındığında bitkilerin boylarının 2 metreye kadar ulaşması mümkün olup hasat bundan sonra yapılacaktır. Bitkiler bu olgunluğa ve boyuta ulaştığında 28 kökten elde edilen madde kriminal raporunda belirtilen oranın çok çok üstüne çıkacaktır. Her ne kadar sanık esrar içiyor ise de kişisel ihtiyaç için bu şekilde bir yetiştirme ortamının sağlanması ve bu kadar kök bitki dikilmesi olağan dışıdır. Fotoğraflardan görüleceği üzere böyle bir düzenek sürekli yetiştirmek için ayarlanmıştır. Bu düzeneğin sadece sanığın kişisel ihtiyacı için kurulduğu söylenemez. Mahkememizin kabulü sanığın burada esrar maddesi elde etmek amacıyla sürekli bir şekilde kenevir ekimi yaptığına ilişkindir. Odanın ve düzeneğin boyutları dikkate alındığında bu miktardan fazla burada kenevir ekimi yapması düşünülemez, ayrıca yetişmesi durumunda 28 kök kenevir bitkisinden elde edilebilecek esrarın kişisel kullanımın çok üzerinde olacağı kesindir." şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2016 tarih ve 156791 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1007-1131 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.02.2017 tarih ve 14-758 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti imal etme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekme" suçunu mu yoksa "esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne ilişkin olarak düzenlenen 25.03.2015 tarihli rapora göre; uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yapılan istihbarat çalışmalarında, ... isimli şahsın ikametinin çatısında ve daire içerisinde fotosel (yapay ışık ve ısıtma) sistemi ile esrar yetiştirdiği, bunları çeşitli işlemlerden geçirerek kimyasal bir uyuşturucuya (SKANT) çevirdiği ve bu maddeyi Aydın ile Denizli illerinde sattığı, adı geçenin İstiklal Mahallesi Şehit Asteğmen Ahmet Akdeniz Caddesi No: 12 İncirliova/Aydın adresinde ikamet ettiği, bu yerin toplam beş kat ve çatıdan oluşan bir aile apartmanı olduğu, apartman ve çevresinde şahsın akrabalarının oturduğu, çatı katı ve çatı katıyla bitişik olan dairenin suç işlemeye müsait olup dışarıdan görünüşü itibarıyla da bir ailenin kullanımında olmadığı intibasını uyandıracak şekilde pencerelerinde eski tarzda ve çeşitli renklerde perdelerin bulunduğu, bu dairenin fotosel sistemi ile kenevir yetiştirmeye müsait olduğu, şahsın uyuşturucu madde suçlarıyla ilgili bir kaydının bulunmadığı bilgilerinin elde edildiği, 27.03.2015 tarihli ev arama, yakalama ve el koyma tutanağına göre; Aydın 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.03.2015 tarihli ve 471 değişik iş sayılı arama kararına istinaden ...’ın ikamet ettiği İstiklal Mahallesi Şehit Asteğmen Ahmet Akdeniz Caddesi No: 12 İncirliova/Aydın adresindeki ikamete saat 15.00 sıralarında gelen görevlilerin, adresin beş katlı apartmanın son katı olduğunu görüp kapı zilini çaldıkları, ...’ın kapıyı açtığı, arama kararı gösterilerek saat 15.15 sıralarında narkotik madde arama köpeği ile aramaya başlanıldığı, Dairenin girişine göre son odasında yapılan aramada;
1-Yasinoğlu Yoğurt ibareli beyaz renkli kova içerisinde; sonradan yapılan tartımında 50 gram kurutulmuş kenevir bitkisi, siyah poşet içerisinde 10 gram esrar olduğu değerlendirilen bitki parçaları, Yurdum Garnitür ibareli kavanoz içerisinde 3,30 gram esrar olduğu değerlendirilen bitki parçaları,
2- Çeşitli boylarda toplam (28) adet dikili vaziyette kenevir bitkisi, Dairenin mutfak ve son odasında yapılan aramada;
3- Şahsın beyanına göre magnezyum sülfat olan alüminyum folyo içerisine sarılı madde,
4- Persa ibareli çuval içerisinde tahminen 10 kg ağırlığında PERLİT maddesi,
5- Şeffaf poşet içerisinde hava temizleme amacıyla kullanılan yaklaşık üç kg karbon filtre,
6- Bahçıvan elektrik motor sanayii ibareli BDTX100 seri nolu hava temizleyen fan,
7- Silika jel ibareli mor renkli kimyasal olduğu değerlendirilen madde,
8- Analiz kimya ibareli sulfuric acid yazılı kimyasal olduğu değerlendirilen plastik şişe,
9- Analiz kimya laskordik acid ibareli kimyasal olduğu değerlendirilen plastik şişe,
10- Analiz kimya dap diomonyum fosfat ibareli kimyasal olduğu değerlendirilen plastik kap,
11- Mineral magic ibareli kimyasal olduğu değerlendirilen plastik kaplar ve içerisindeki maddeler,
12- 3 adet Biorood plus ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
13- 4 adet Biothrive ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
14- 2 adet Overdrive ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
15- Find PHOSE ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
16- 3 adet Revive ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
17- Big Bud ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
18- Tarantula ibareli siyah renkli madde bulunan plastik şişe,
19- Diamond nector ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
20- Biog row ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
21- Biobloom ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
22- Voodoo juice ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
23- Dietil eter ibareli kimyasal madde bulunan cam şişe,
24- Formulex ibareli siyah renkli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
25- Bioroots ibareli kimyasal madde bulunan küçük plastik şişe,
26- Biabloom ibareli kimyasal madde bulunan küçük plastik şişe,
27- Clonex ibareli üzerinde bitki şekli bulunan kimyasal madde bulunan plastik şişe,
28- Vialix ibareli kimyasal madde bulunan 2 adet plastik şişe,
29- Kalibrasyon sıvısı Ph 7.01 ibareli kimyasal madde bulunan plastik şişe,
30- 3 adet sıcaklık ölçer ile 1 adet nem ölçer aleti,
31- Yasinoğlu Yoğurt ibareli içerisinde madde üretiminde kullanılan kap ve kabın içerisinde mavi siyah renkli sulu sistem düzeneği,
32- 2 x 2 metre ebatlarında içerisi alüminyum folyo ile kaplanmış, sağ tarafında baca deliği bulunan içerisinde yüksek enerji ve ısı sağlayan 1000 wattlık lambanın bulunduğu kamp çadırı,
33- 4 adet green life marka fan,
34- 2 adet wollex marka buhar makinesi,
35- Osc ibareli gri renkli elektrikli ısıtıcı,
36- Kumtel marka elektrikli ısıtıcı,
37- Bahçıvan marka BDTX 200 B ibareli hava motoru,
38- Pensan marka 3 adet 1000'er wattlık lamba motoru,
39- 1 adet siyah renkli EMKO ESM 3710-N ibareli ısı ayarlayıcı cihaz,
40- 2 adet siyah renkli devir daim pompası, Ele geçirildiği, ...’a sorulduğunda, tüm malzemelerin kendisine ait olduğu, kenevir bitkisi yetiştirmek için kullandığı, kamp çadırını yaklaşık bir yıl önce kurduğu ve dört yıldır esrar kullandığı cevabının alınması üzerine malzemelere el konulduğu,
Suç konusu maddeler ve diğer malzemeler ile bulundukları yere ilişkin görevlilerce fotoğraflama işlemi yapıldığı, İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 06.04.2015 tarihli uzmanlık raporunda; ele geçen 28 kök hâlindeki 3240 gram gelen hint keneviri bitkisinden net 324 gram, yoğurt kabı içerisinde ve siyah poşette ele geçen net 63 gram bitki parçalarından net 44,1 gram, kavanozda ele geçen net 3,3 gram bitki parçalarından net 1.98 gram esrar elde edilebileceğinin belirtildiği, 31.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçirilen bitkilerin yaklaşık 20-100 cm boyunda olup hint keneviri bitkisi oldukları kanaatine varıldığının, diğer kimyasal ve mekaniksel malzemelerden kimyasal içerikli olanların içeriğinde bitki yetiştirilmesinde kullanılabilecek kimyasalların mevcut olduğunun, mekaniksel malzemelerin ise sera (bitki yetiştirmek için kullanılan özel ortam) yapımında kullanılabildiğinin bildirildiği, Sanık müdafisince 27.05.2015 tarihli dilekçe ile; sanığın ikametinde elde edilen malzemelerin toplam değerinin tespiti amacıyla çeşitli internet siteleri üzerinden aynı marka ve model malzemelerin alınması durumundaki fiyatlarını gösterir internet çıktılarının dosyaya sunulduğu, ekte sunulan (34) kalem malzemenin 23.05.2015 tarihi itibarıyla değerleri toplamının yaklaşık 1560 TL olduğunun görüldüğü, Aydın Devlet Hastanesince düzenlenen 27.03.2015 tarihli rapora göre; sanık ...’ın alınan idrar örneğinde esrar etken maddesi olan THC’nin pozitif (+) olarak tespit edildiği, Aydın İl Emniyet Müdürlüğünün 29.05.2015 tarihli yazısı ile; sanığın beyanlarında geçen "jointcan.blogspot.com" isimli internet sitesi hakkında yapılan araştırmada, çok sayıda uyuşturucu madde yapımı ve yetiştiriciliği hakkında öğretici görsel bilgiler bulunduğunun tespit edilerek adı geçen internet sitesine ilişkin çıktılarının yazı ekinde gönderildiğinin bildirildiği, Aydın 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.03.2015 tarihli ve 471 değişik iş sayılı, İstiklal Mahallesi Şehit Asteğmen Ahmet Akdeniz Caddesi No: 12 İncirliova/Aydın adresinde bulunan ...’a ait ikamette arama yapılmasına dair kararın dosyada mevcut olduğu, Anlaşılmıştır. Sanık savunmalarında; görevlilerin tespit ettiği maddeler ile malzemelerin uyuşturucu madde elde etmede kullanılan kendisine ait malzemeler ve maddeler olduğunu, uyuşturucu madde kullandığını, maddi durumu iyi olmadığı için para ile satın almak yerine ve daha ucuza geleceğini düşündüğü için kendi içeceği esrarı elde etmek amacıyla evinde kenevir yetiştirdiğini, bu şekilde dışarıdan esrar satın almasına gerek kalmadığını, kurduğu düzenek sayesinde 350-375 gram esrar elde ettiğini, bu miktarı da kendisinin tükettiğini, geriye kalan 70-80 gram civarındaki maddenin aramada ele geçtiğini, kimseye satışını yapmadığını, 3 aylık periyotlarla esrar üretimi yaptığını, 2. periyotta yakalandığını, bu işin nasıl yapılacağını "jointcan.blogspot" isimli siteden öğrendiğini, "dinafem.com" isimli internet sitesinden sipariş ettiğini kenevir tohumlarının PTT kargoyla geldiğini, yine "toprakvesu.com" adresinden gübre, tente ve diğer tüm malzemeleri aldığını, evinin kapalı bir odasında tenteden çadır kurup içine havalandırma teşkilatı, nemlendirici ve gerekli olan diğer ekipmanları yerleştirdiğini, daha sonra tohumların ekimini yaparak ev içerisinde kenevir yetiştirmeye başladığını, kesinlikle bu maddeleri satmadığını, kendisinin kullandığını, idrar testinin pozitif çıkmasının yakalanmadan 5-6 saat önce esrar kullanmasından kaynaklandığını savunmuştur. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için bu konudaki yasal düzenlemelere değenilmesinde fayda bulunmaktadır. 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinde yer alan "Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır" şeklindeki düzenleme ile münhasıran esrar elde etmek için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaklanmıştır. Uyuşmazlığa konu esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi durumuna ilişkin olarak ekim yapılan yerin izin verilen bölgelerden olup olmamasının bir önemi bulunmayıp, bu eylem mutlak surette yasaklanarak, aynı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. 2313 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 23. maddesinin 5. fıkrası; “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır.” şeklinde düzenlenmiş, 15.08.2017 tarihli ve 694 sayılı KHK’nın 10. maddesi ile bu fıkrada yer alan "on iki yıla kadar hapis" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve beşyüz günden onbin güne kadar adlî para" ibaresi eklenmiş, bu ibare 08.03.2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7078 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Kenevir ekme suçunun konusu kenevir bitkisidir. Kenevir bitkisi hiç bir işleme tabi tutulmasa bile hali hazırda esrarın etkin maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içermektedir. Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir dikili olduğu sürece sadece 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1. veya 2. cümlesinde düzenlenen suçlar oluşur. Kenevir bitkisi, esrar elde etmek amacıyla bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren ise 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1. veya 2. cümlesindeki suçun yanında, esrarın elde edilme amacına göre TCK'nın 188. maddesindeki "uyuşturucu madde imal ve ticareti" ya da aynı Kanun’un 191/1. maddesinde tanımlı "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçları da işlenmiş olacaktır. Bu durumda kenevir ekme suçları ile uyuşturucu madde imali, ticareti ya da bulundurma suçları birbirlerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından fail hakkında hem 2313 sayılı Kanunun 23. maddesinin 5. fıkrasının 1 veya 2. cümlesi hem de TCK'nın 188 ya da 191/1. maddelerinden hüküm kurulması gerekmektedir. Ancak failin tüm kenevir bitkilerini hasat ettiği veya kurutmaya bıraktığı ahvalde, TCK'nın 188 veya 191/1. maddelerindeki suçun yanında 2313 sayılı 23. maddesinin 5. fıkrasındaki suçlardan da cezalandırılabilmesi için kenevir ekimine ilişkin somut delillerin (kenevri kökü veya hasat artığı gibi) mevcut olması gerekli olup örneğin failin evinde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki soyut ikrarı anılan suçtan mahkûmiyeti için tek başına yeterli değildir (Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, Şener Güngör-Ali Kınacı, Yetkin Yayınları, Ankara 2001, s.903; Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Birsen Elmas, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.459-460). 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” olarak isimlendirilebilecek suçtan farklı olarak yaptırıma bağlanan ve “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” olarak isimlendirilebilecek eylem, ilk defa 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere eklenen cümle ile suç olarak düzenlenmiştir. Daha öncesinde, kenevir olarak belirtilmese de 01.06.2005 tarihinde yayımlanmakla yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 191. maddesinin 2. cümlesinde “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” şeklinde benzer bir düzenleme getirilmiş ise de bu düzenleme çok kısa bir süre sonra 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5377 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile mülga edilmiştir. Gelinen noktada; birbirlerinden farklı yaptırımlara bağlanan 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” ve 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” eylemleri bakımından suçun konusunu oluşturan kenevir bitkisinin hangi amaca yönelik ekiminin yapıldığının tespiti önem arz etmektedir. Kenevir ekme eyleminin “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçunu mu yoksa “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, ekimin amacıdır. Kenevir ekmenin failin kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etme amacıyla mı yoksa başka amaçlarla mı (başkasına verme, satma vb.) olduğunun belirlenmesinde somut olaya özgü şartlar da gözetilerek dikkate alınması gereken, sınırlayıcı olmamakla birlikte bazı kriterler belirlenmesi mümkündür. Bu kapsamda; failin kenevir ekimi sonucunda elde edeceği esrarı başkasına satma, devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediği, bu hususuta ikrarı bulunup bulunmadığı, ekimi yapılan kök sayısı, kenevir ekimin yapıldığı yer, filizlenen bitkilerin boyutları ile mevcut hâlleri ve erişkinliğe ulaşmaları durumunda elde edilebilecek esrar miktarının uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli olup olmadığı, ekili vaziyette ele geçen kenevir bitkilerinin yanında hasadı yapılmış bitkiler bulunup bulunmadığı ve bunlardan elde edilebilecek esrar miktarı, kenevir ekme suçunun yanı sıra uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan bir dava bulunması hâlinde bu davada uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığı veya suçun vasfının değişerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna dönüşmesine ilişkin yapılan değerlendirmeler, failden alınan kan veya idrar örneklerinde uyuşturucu maddeye rastlanılıp rastlanılmadığı hususları ayrı ayrı veya birlikte değerlendirilmek suretiyle failin kenevir ekme suçunun hangi amaca yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İstihbarat çalışmalarında, ikametinde yetiştirdiği kenevir bitkilerinin hasadını yaparak sattığı hususunda bilgi elde edilen sanığın ikametgahında yapılan arama sonucunda, kenevir yetiştirmek amacıyla oluşturulduğu ve bu işe tahsis edildiği anlaşılan ikametinin bir odasında bulunan saksılar içerisinde, dikili hâlde, net 324 gram esrar elde edilebileceği bildirilen (28) kök kenevir bitkisi, hasat edilmiş vaziyette net toplam 46,08 gram esrar ile kenevir yetiştirilmesinde kullanıldığı anlaşılan bir takim düzenek ve malzemelerin ele geçirildiği olayda;
Ele geçen kenevir bitkilerinin sayısının (28) kökten ibaret olması, sanığın evinin içerisinde ve saksılara dikili hâlde ele geçirilmesi, gerek dikili hâlde bulunan köklerden elde edilebilecek esrar miktarı gerekse hasat edilmiş halde bulunanlardan elde edilebilecek esrar miktarı ile birlikte dikili hâlde ele geçen kenevirlerden elde edilebilecek esrar miktarının kullanma sınırları üzerinde olmaması, esrar kullandığını, kenevir bitkilerini de kendi ihtiyacı olan esrarı elde etme amacıyla yetiştirdiğini savunan sanığın idrar örneğinin esrarın etkin maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içerdiğinin tespit edilmesi, uyuşturucu madde imal ve ticareti suçundan açılan davada sanığın yetiştirdiği bitkileri satma, devretme veya tedarik etme gibi davranışlara yöneldiğine dair somut bir delile ulaşılamadığı belirtilerek hükmolunan beraat kararının Özel Dairece onanmasına karar verilmesi, sanığın hukuki durumunun henüz yetişme aşamasında olan dikili kenevir bitkilerinin tam olgunluğa ulaştığında elde edilebilecek olan ve varsayıma dayanan esrar miktarı üzerinden değil suç tarihindeki mevcut duruma göre ele geçen kök sayısı ve elde edilebilecek esrar miktarı üzerinden belirlenmesinin gerekmesi karşısında; yaklaşık dört yıldır esrar kullandığını ve dışarıdan satın almak yerine daha ucuz olacağını değerlendirdiğinden evinin odasının içerisinde oluşturduğu özel ortamda kendi ihtiyacı olan keneviri yetiştirmeye başladığını, kimseye satmadığını söyleyen sanığın savunmalarının aksine delil de elde edilemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçunu değil, aynı fıkranın 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı fıkranın 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluğun, sanık ... eyleminin münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu oluşturduğuna ilişkin düşüncesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır. Zira; Sanığın ikametinde internetten öğrendiği bilgilerle, bir odasında özel havalandırma, iklimlendirme ve çadır ile özel ortam oluşturmak suretiyle yetiştirdiği kenevir bitkilerini çeşitli işlemlerden geçirerek skant adlı uyuşturucuya dönüştürmek suretiyle Aydın ve Denizli illerinde sattığı yönündeki ihbar üzerine, sanığın ikametinin bulunduğu beş katlı aile apartmanının en üst katında, sanığın kullandığı odada boyutları 20 ila 100 cm arasında değişen dikili vaziyette 28 kök hint keneviri bitkisi ve ayrıca toplam 63,30 gram ağırlığında kubar esrar maddesi ve esrar yetiştirmekte ve işlemekte kullanılan çok sayıda malzeme ele geçtiği anlaşılmaktadır. Sanığın ikametinde yapılan aramada bulunup el konulan 28 kök hint keneviri bitkisi ve oda içinde oluşturulan hint keneviri yetiştirmeye uygun ortam ve işlemekte kullanılan malzemenin maddi delil niteliğinde bulunduğunda kuşku yoktur. Sanık hakkında yapılan ihbar ele geçen maddi delillerle doğrulanmıştır. Ayrıca dikili vaziyette ele geçirilen 28 kök hint keneviri bitkisi hasat edilmesi halinde kişisel kullanımın çok üzerinde esrar elde etmeye elverişlidir. Sanığın yetiştirdiği kenevir bitkilerini işlemden geçirerek Aydın ve Denizli illerinde sattığı yönündeki ihbar içeriği maddi delillerle doğrulanmış olması, dikili halde ele geçen 28 kök hint keneviri bitkisinin niceliği, aynı ortamda daha önce yetiştirdiği hint keneviri hasadından kalan kubar esrar maddesininde ele geçmiş olması karşısında, sanığın eyleminin esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu oluşturduğu kanaat ve düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun sanığın eyleminin münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu oluşturduğu yönündeki düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır", Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık hakkındaki suç şüphesi KOM Şube Müdürlüğüne intikal eden ihbar ve istihbari bilgilere dayanmaktadır. İhbarın içeriği sanığın evinde yetiştirdiği kenevir bitkilerini çeşitli işlemlere tabi tutarak uyuşturucu maddeye dönüştürerek Aydın ve Denizli illerinde sattığına ilişkindir. Nitekim, oluşan suç şüphesine dayalı olarak usulüne uygun şekilde verilen arama kararı üzerine kolluk tarafından sanığın evinde ve çatı katında yapılan aramada çeşitli boylardaki saksılara ekili vaziyette 28 kök hint keneviri bitkisinin yanında, ayrıca kurutulmuş kenevir bitkisi ve esrar olmak toplam 63.30 gram uyuşturucu madde ele geçirilmiş, sözkonusu evde yapılan inceleme ve tespitlere göre de evin bir odasının kapalı alanda kenevir yetiştirmeye elverişli sera ortamı yaratılacak şekilde çadır içerisinde havalandırma bacası, iklimlendirme motor düzeneği ve fotoselli aydınlatma sistemi kurulmak ve özel kimyasal maddeler kullanılmak suretiyle kenevir tarımına elverişli hale getirildiği saptanmıştır. Sanık aşamalarda, esrar içicisi olduğunu ve ele geçen düzeneği kendi uyuşturucu ihtiyacını karşılamak amacıyla kurduğunu, burada kenevir yetiştirdiğini, ancak kimseye satmadığını ve buna çalışmadığını savunmuş, nitekim alınan raporlarında uyuşturucu madde kullanımını doğrulayan THC bulgusuna ulaşılmıştır. Yerel Mahkemenin toplanan delillere göre sabit gördüğü sanığın eylemini 2313 sayılı Kanunun 23/son-ilk cümlesi kapsamında esrar elde etmeye yönelik olarak kenevir yetiştirme olarak nitelendirmesi ve bu hükmün temyizi üzerine kanun yolu incelemesini yapan Yüksek 10. Ceza Dairesi 03/11/2015 tarih ve 4697-32755 sayılı kararında özetle, '...sanığın evinde yapılan aramada 28 kök kenevirin saksı içerisinde ekili vaziyette ele geçirildiği, sanığın idrar tahlilinde esrar etken maddesine rastlandığı ve dikili kenevirin sayısı da dikkate alınarak, sanığın münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yaptığı...' gerekçesiyle sanığın eylemini 2313 sayılı Kanunun 23/son-ikinci cümlesi kapsamında kabul ederek bozma kararı vermiş,
Yerel Mahkeme ise bozmayı benimsemeyerek aynı gerekçelerle önceki kararında direnmiştir. Görüldüğü üzere somut olayda suçun sübutuna ilişkin bir ihtilaf bulunmayıp, uyuşmazlık sanığın sabit görülen eyleminin münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla mı (2313 sk. 23/son-ikinci cümle), yoksa esrar elde etmeye yönelik olarak kenevir yetiştirme suçunu mu (2313 sk. 23/son-ilk cümle) oluşturduğunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda; Tüm dosya içeriği, ele geçen kenevir kökü adedi, bunlardan elde edilmesi muhtemel uyuşturucu miktarının kişisel kullanım için kabul edilen sınırın üstünde olması, aramada tespit edilen ve kenevir yetiştirmek için gerekli koşulları sağladığı anlaşılan sera düzeneğinin ve kimyasal maddelerin kapsam ve özellikleri itibariyle bireysel kullanım amacına işaret etmemesi ve bunun boyutlarını aşması, esasen olayın ortaya çıkmasını sağlayan ihbar ve istihbari bilginin de mutlaka önemli bir teyit verisi olarak gözetilmesinin zorunlu olması, sanığın esrar içicisi olduğunu doğrulayan tahlil bulgusunun münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir yetiştirme olgusuna tek başına işaret ettiğinin kabul edilemeyecek oluşu, diğer yandan bireysel ihtiyacı için esrar elde etmek isteyen sanığın uyuşturucu maddeyi çok daha ucuza ve zahmetsiz olarak temin etmesi mümkün olduğu hâlde, bu yola tevessül etmeyip yoğun emek ve masrafla gerçekleştirdiği kenevir üretiminin 2313 sayılı Kanun'un 23/5-ilk cümlesi kapsamında esrar elde etmeye yönelik olarak kenevir yetiştirme suçunu oluşturduğu ve bu itibarla isabetli olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanığın eylemini 2313 sayılı Kanunun 23/son-ikinci cümlesi kapsamında münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekme olarak kabul ederek verdiği bozma kararına katılmıyorum", Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün isabetli olduğu", Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2016 tarihli ve 578-40 sayılı direnme kararına konu olan hükmünün, sanığın eyleminin 2313 sayılı Kanun’un 5. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı fıkranın 1. cümlesinde yer alan “Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme” suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.(¤¤)