(5411 S. K. m. 160) (5237 S. K. m. 51, 52, 158) (15 CD. 30.03.2016 T. 2015/6362 E. 2016/2841 K.)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan ...'ın ... Doğrama ...Ltd Şti'nin sahibi ve yetkilisi, sanıklar M., Z. ve K.in kardeş olup, .... A.Ş nin yetkilisi ve işlerini yürüten kişiler oldukları, sanık ...'in ise ... isimli şirkette çalışan bir eleman olduğu, sanıklardan E.'ın ....Ltd Şti'nin ortağı, R.'in ise bu şirketin diğer ortağı M.'nin babası olup, şirket işlerinde aktif olarak rol oynadığı, diğer sanıklar M. ve A.'ın Bayrampaşa ... Şubesinde görevli banka memurları oldukları, ...şirketi ile ...şirketinin arasında ticari ilişkileri nedeniyle aralarında alacak borç ilişkilerinin bulunduğu, KİAD şirketinin EVA PVC şirketine olan 192.500 EURO borcu nedeniyle, 21/07/2009 tarihinde ...şirketi yetkilisi ... ile KİAD şirketi yetkilisi olan ... tarafından döviz tevdiat hesabı açıldığı, 22/07/2009 tarihinde katılan ... A.Ş. Bayrampaşa Şubesindeki hesabına bu parayı saat 17:55 itibariyle yatırdığı, EVA şirketine aktarılan 192.500 EURO para, aynı gün 17:58'de EVA şirket yetkilisinin imzası ile ... şirketinin kaşesinin bulunduğu yazılı bir talimata istinaden ... şirketinin hesabından çekildiği ve .....şirketi yetkilisi ....ödendiği, ancak 17:58'deki ... şirketi yetkilisi ... adına düzenlenen talimatın katılanın başka yere atmış olduğu gerçek imzası ve kaşesi olan kağıt üst tarafı kesilip başka bir boş kağıda sanıklardan ...şirketinde sekreter olarak çalışan ...'nın patronu ...'ın isteğiyle paranın .... şirketi yetkilisi ...'a ödenmesi gerektiği şeklinde doldurularak fotokopisinin çekilmek suretiyle talimatın tanzim edilmiş olduğu, bu talimat gereği katılan bankanın Bayrampaşa Şubesinde görevli olan banka memurları ... ve ...'un söz konusu 192.500 EURO çekilmesi işlemlerini yaptıkları ve parayı VERA şirketi yetkilisi sanık ...'a ödedikleri, ...'ın da parayı ...'a verdiği, dosyada bulunan 22/11/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda söz konusu fotokopi belgedeki yazıların, sanıklardan ...'ın çalışanı olan ...'nın eli ürünü olduğu, her ne kadar altındaki imza gerçek ise de; şirketin kaşesinin bulunduğu bu belgenin alt kısmı başka bir gerçek belgeden kesilmek suretiyle bu sahte belgenin oluşturulduğu söz konusu sahte belgenin iğfal kabiliyetinin bulunduğunun bildirildiği ancak; sahte olduğu bildirilen talimatın aslının bizzat mahkeme tarafından getirtilip incelenerek aldatıcı olup olmadığının denetime imkan verecek şekilde duruşma zaptına geçirilmeden bilirkişi raporuna göre karar verildiğinin anlaşıldığı,
Sanıklardan ... Bayrampaşa Şubesi çalışanları ... ve ... haklarında 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinde düzenlenen zimmet suçu sebebiyle cezalandırılmaları, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte, nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçları nedeniyle cezalandırılması için dava açıldığı,
Dosyada bulunan 14.09.2009 tarihli soruşturma raporuna göre ifadeleri alınan sanıklar ... ve ... ile banka görevlileri ... ve .... yazılı ifadelerinde; söz konusu işlemlerin şirketlerin ticari hesaplarının kapanmasına yönelik olarak bankanın bilgisi dahilinde fiktif işlem olduğu, sanık ...'ın yazılı ifadelerinde olay günü 200.000 Euroyu ...'un müşterisi olan.... döviz bürosu çalışanı ..... tarafından getirildiği kamera görüntülerinde de ...Döviz firması adına A. Ç. tarafından 200.000 euronun ...'a saat 16.06'da teslim edildiğinin anlaşıldığı paranın .... A.Ş hesabına 22.09.2009 tarih 16.29 saatinde yatırıldığı efektif yatan işlemine ait dekontta işlemi gerçekleştiren kişinin sanık ... imzasının yer aldığı, bu hesaptan aynı gün saat 17.55’de ... Doğrama ...Ltd Şti hesaplarına 192,500 EURO gönderildiği , sahte talimat belgesine istinaden talimatta adı geçen ....Ltd Şti'nin ortağı ..... saat 17.58 de ödendiği bu hususta ...'ın imzasının alındığı ancak; 3 dakika gibi kısa bir sürede bu miktar paranın karşılığında bir belge, dekont düzenlenmeden çekilmesinin fiktif işlem olabileceğini kuvvetlendirdiği yine; ... ve ...'ın ifadeleri ve sanıklar ile birlikte banka görevlileri .... ve .... işlemin fiktif olduğu, fotokopi talimata istinaden işlem yapıldığını beyan ettikleri, kovuşturma aşamasında ise banka görevlisi sanıkların işlemin ıslak imzaya dayalı talimata istinaden paranın ...'a ödendiğini belirterek çelişkili ifadelerde bulunmaları karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak, suç tarihinde parayı bankaya yatıran ... firması adına .... konuya ilişkin tanık sıfatıyla bilgilerinin alınması, Eva şirketi ile Kiad şirketine ait suç tarihindeki defter ve banka kayıtlarının dosyaya getirtilmesi ile dosyanın bilirkişiye teslim edilerek ....şirketinin, suç tarihinde....şirketine 192.500 Euro ödeme yapmasını gerektirecek ticari ilişkileri bulunup bulunmadığı ve iki şirket arasında daha önce para yatırıp çekilmesi şeklinde gerçekleşen fiktif işlem bulunup bulunmadığının tespiti ile yine her iki şirketin suç tarihi ve öncesinde devletten teşvik veya sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle çıkar sağlayıp sağlamadıkları ilgili kurumlardan sorularak sanıkların ihracat yapıp yapmadıkları araştırılarak değerlendirilmesi, yine sanık ...'ın benzer bir olay nedeni ile Yargıtay 15. CD.nin 2015/6362 E- 2016/2841 K sayılı ve 30.03.2016 tarihli bozma ilamına konu olduğu anlaşılmakla sanıkların benzer işlemlerinin olup olmadığı hususunun araştırılarak sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
A- 5237 sayılı TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) (j) ve (k )bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin TCK.nun 158/1-f. son maddesi gereğince temel ceza belirlenirken doğrudan haksız elde olunan yararın iki katının esas alınması suretiyle infazda tereddüt oluşturacak şekilde fazla adli para cezası tayini,
B- 5237 sayılı TCK.nun 51. maddesi gereğince tayin edilen hapis cezasının ertelenmemesi için sanıkların kasıtlı bir suçtan 3 aydan fazla bir hapis cezasından mahkum olması gerektiği, sanık ...'in adli sicil kaydında gözüken kararların silinme koşullarının oluşması sanık ....adli sicil kaydındaki ilamın Adli para cezasına ilişkin olduğu ve ertelemeye engel olmadığı diğer sanıkların ise adli sicil kayıtlarının bulunmaması nedeniyle "Sanıkların bir daha suç işlemeyecekleri yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından" bahisle TCK.nun 62. maddesi gerekçesi ile çelişki oluşturacak şekilde haklarında TCK.nun 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
C- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
D- Sahte olduğu bildirilen suça konu talimat aslının bizzat mahkeme tarafından getirtilip incelenerek aldatıcı olup olmadığının denetime imkan verecek şekilde duruşma zaptına geçirilmeden bilirkişi raporuna göre karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafiileri, katılan ... vekili, katılan BDDK vekili, Katılan ... vekili ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy