(2499 S. K. m. 30) (6362 S. K. m. 3) (6502 S. K. m. 3, 49, 73, 83) (6100 S. K. m. 11) (11.HD. 23.06.2016 T. 2016/90 E., 2016/6987 K.) (Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği m. 4) (Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ m. 3, 37)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki “sözleşmenin feshi ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince mahkemenin görev yönünden davanın reddine dair verilen 18.03.2015 tarihli ve 2014/2102 E., 2015/427 K. sayılı kararın davacı vekilince temyizi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin, 23.06.2016 tarihli ve 2016/90 E., 2016/6987 K. sayılı kararı ile:
“…Davacı vekili, müvekkilinin yatırım amacıyla işlem yapmak üzere davalı şirkete başvuruda bulunarak, müvekkil ile davalı şirket arasında tüketici ve hizmet sağlayıcı ilişkisi kurulduğunu, buna göre müvekkili tarafından yatırım işlemlerine başlandığını, davalı şirketin hesaplarına havaleler yapıldığını, yapılan havale tutarlarının borsa işlemleri için davalı şirket tarafından talep olunmuşsa da yapılan işlemlerin sözleşme esaslarına aykırı olduğunu ileri sürerek, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin feshine, 58.000,00 TL zararının davalıdan tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, davacının nihai tüketim amacıyla değil, kar elde etmek amacıyla kaldıraçlı alım-satım işlemleri ile türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuatına göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki müvekkili şirketle Çerçeve Sözleşme imzaladığını, davacının 6502 Sayılı Kanun kapsamında tüketici olmadığını, ticari amaçla hareket eden gerçek kişi konumunda olduğunu, müvekkilinin bir finans kurumu olduğunu, uyuşmazlıkta görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmayıp, yatırım amaçlı ticari iş olduğu, bu haliyle 6502 Sayılı Kanun kapsamına girmediği, Borçlar Kanunu çerçevesinde ve TTK hükümlerine göre genel mahkemelerde inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle, görevsizliği ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine, talep halinde dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen "Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin" feshi ile uğranılan zararın tazminine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmiş ise de, dava tarihinde yürürlükte olan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.
Aynı Yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49.maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.
Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin, tüketici işlemi kapsamında kaldığı ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece davaya bakmakla görevli olduğunun kabulüyle işin esasına girilip, gerekli araştırma ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, ayıplı hizmet nedeniyle sözleşmenin feshi ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin yatırım amacıyla işlem yapmak üzere davalı şirkete başvuruda bulunarak Ağustos 2014 tarihinde davalı şirket yetkililerince yönlendirilmeye başlandığını, her ne kadar yatırımcıların finansal hizmetlerden yatırım amaçlı yararlanıyorlar gibi görünseler de sonuçta yatırım yapabilmek için finansal aracı kuruluşlar tarafından sağlanan hizmetleri tükettiklerini, yatırımcılar ile diğer herhangi bir hizmetin tüketicileri arasında gerçek bir fark bulunmadığını, müvekkil ile davalı şirket arasında tüketici ve hizmet sağlayıcı ilişkisi kurulduğunu, buna göre müvekkili tarafından yatırım işlemlerine başlandığını ve davalı şirketin hesaplarına havaleler yapıldığını, gönderilen havale tutarları borsa işlemleri için davalı şirket tarafından talep olunmuşsa da yapılan işlemlerin sözleşme esaslarına aykırı olduğunu, zira müvekkilinin hesapta yeterince parası olmadığı durumlarda dahi şirket yetkililerince beş pot açtırılması uyarısı ve şirketleri aracılığıyla yapılan işlemlerde hiçbir riskin bulunmadığı vaadiyle yanlış yönlendirme ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin feshine, 58.000 TL zararının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, davacının nihaî tüketim amacıyla değil, kâr elde etmek amacıyla kaldıraçlı alım-satım işlemleri yoluyla türev araçları alım-satımı yapabilmek için Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) mevzuatına göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki müvekkili şirketle çerçeve sözleşme imzaladığını, davacının 6502 Sayılı Kanun kapsamında tüketici olmadığını, ticari amaçla hareket ettiğini, ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalı, bahsi geçen sözleşmenin tarafı olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmayıp yatırım amaçlı ticari iş niteliğinde olduğu, bu haliyle 6502 Sayılı Kanun kapsamına girmediği, Borçlar Kanunu çerçevesinde ve TTK hükümlerine göre genel mahkemelerde inceleme yapılması gerektiği belirtilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde dosyanın görevli İstanbul nöbetçi asliye ticaret mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi hükümlerine aykırılık iddiasıyla sözleşmenin feshi ile uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, asliye ticaret mahkemelerinin mi yoksa tüketici mahkemelerinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık noktasının çözümüne geçmeden önce taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmeye ilişkin olarak genel açıklamalarda bulunulmasında yarar vardır.
Kaldıraçlı alım satım işlemleri ya da kaldıraçlı işlemler, ülkemizde ilk olarak, 6111 Sayılı Kanun ile değişik Mülga 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)'nun 30'uncu maddesine eklenen “döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi” şeklindeki düzenleme ile sermaye piyasası faaliyeti olarak kabul edilmiştir.
Söz konusu işlemler daha sonra yürürlüğe giren 6362 Sayılı SerPK'nın 3/ (1)-u maddesiyle türev araçlar kapsamına dâhil edilmiştir. Kaldıraçlı işlemlere yönelik ülkemizde SPK tarafından öncelikle “Seri: V, No:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ yayımlanmış, ardından Kurulca “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III- 37.1)” yayımlanarak bu Tebliğ ile önceki Seri: V, No:125 Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır. Adı geçen yeni Tebliğ m.3/(1)-g'de kaldıraçlı işlem, “yatırım teminatı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile SPK tarafından belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformdaki alım satım işlemleri” olarak tanımlanmıştır (S., E./ Ayyıldırım, K.: Kaldıraçlı İşlemler ve Vergilendirilmesi, Ekonomik ve Sosyal Araştırmalar Dergisi, Cilt 11, Sayı 1, 2015, s.27).
Yanlar arasında Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu Sözleşme'nin “B. Konu ve Kapsam” başlıklı bölümünde işbu sözleşmenin 06.12.2012 tarihli ve 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve SPK'ca çıkarılmış olan “seri: V, no:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslara Hakkında Tebliğ” ve ilgili sair mevzuat hükümleri çerçevesinde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçlı kaldıraçlı alım satım emirlerinin aracı kurum tarafından piyasa yapıcı sıfatıyla müşteriye sunulan işlem platformu ve/veya işlem masası aracılığıyla gerçekleştirilmesi sırasında uyulması zorunlu genel nitelikteki şartlar ile Tarafları bağlayıcı hak ve yükümlülükleri kapsadığı belirtilmiştir.
Bu genel açıklamadan sonra uyuşmazlığın hangi mahkemede görülmesi gerektiği hususunun yasal düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerekir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri (HMK)'nın 1'inci maddesinde mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenlenebileceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 3'üncü maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, satıcı ise “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmış, Kanun'un 73'üncü maddesinin birinci bendinde ise tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş olup, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun'un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği de 83'üncü maddesinin ikinci bendinde açıklanmıştır.
6502 Sayılı TKHK'nın 49'uncu maddesi “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade edeceği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu belirtilmiştir.
Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60).
Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37).
Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, her ne kadar 6502 Sayılı TKHK'nın 49'uncu maddesi finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler yatırım hizmetlerini de tüketici hukuku kapsamı içine almış olsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen “B” bendinde açıkça bu sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğu belirtilmiştir. Dava konusu sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcıdır. Yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olmasına göre uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamaz.
Hâl böyle olunca yerel mahkemenin ticaret mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki direnme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyeler tarafından eldeki davada taraflar arasında 6502 Sayılı TKHK'nın 49'uncu maddesinde belirtilen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin bulunduğu, yatırımcı ile tüketicinin kesiştiği noktada davacının tüketici hukuku kapsamında korunması gerektiği, bu kapsamda davacının tüketici, davalının sağlayıcı olduğu, bu sebeple 6502 Sayılı TKHK'nın 73/1 ve 83/2'nci maddeleri gereğince tüketici mahkemelerinin görevli olduğu, öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla kaldıraçlı işlemlerin yapılacağı belirtilmiş ise de tacir olmayan bir kimse için ticari amaçlarla bu işlemin yapılmış olduğundan söz edilemeyeceği belirtilerek direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3'üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440/III-3 maddesine göre karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2019 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi; tüketici (3/1-k), Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi; sağlayıcı (3/1-ı), mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem; tüketici işlemi (3/1-l) olarak tanımlanmış ve 49/1. maddede de finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu düzenlenmiştir.
49. maddenin gerekçesinde; doğası gereği maddi olmayan finansal hizmetlerin özellikle mesafeli yönden satılmaya uygun olduğu, elektronik ticaret gibi finansal hizmetlerin mesafeli satışına ilişkin yeni tekniklerin kullanılmasında, finansal hizmetlerin mesafeli satışına ilişkin yasal çerçeve oluşturularak tüketici güveninin artırılması gerektiği ve bu maddenin finansal hizmetlere ilişkin tüketici güvenini artırmak amacıyla yazıldığı belirtilmiştir.
49. maddenin uygulanmasıyla ilgili olarak çıkarılan ve 31.01.2015 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde; Finansal hizmetin; her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri (4/1-a), Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak kurulmuş bir sistem çerçevesinde sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeleri (4/1-a) ifade ettiği belirtilmiş ve ilerleyen maddelerinde, ön bilgilendirme zorunluluğu, ön bilgilendirme yöntemi, sözleşme yapılması, cayma hakkı, tarafların hak ve yükümlülükleri konusunda hükümlere yer verilmiştir.
Bu hükümlerde de görüldüğü üzere 6502 Sayılı Kanun ve buna bağlı çıkarılan yönetmelik ile finansal hizmetlerin tüketici işlemi olabileceği kabul edilmiş ve yönetmelikte yatırım hizmetleri ifadesine de yer verilmek suretiyle yatırım amaçlı finansal işlemlerin de tüketici işlemi olabileceği kabul edilmiştir. O halde davacı ticari veya mesleki amaçla hareket eden bir kişi değil ise yatırım amaçlı da hareket etse yararlandığı finansal hizmet tüketici işlemi olacaktır. Kişinin ticari veya mesleki amaçla hareket edip etmediği ise 6102 Sayılı TTK 11 vd. madde hükümlerine göre belirlenmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde davacının tacir veya esnaf olduğuna yani ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğine dair bir delil yoktur. Taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla bu kaldıraçlı işlemlerin yapılacağı belirtilmiş ise de tacir olmayan bir kimse için ticari amaçlarla bu işlemin yapılmış olduğundan söz edilemez. Ticari olmayan bir işlem için sözleşmeye ticari amaçla yapıldığının yazılması, kanunda tüketici lehine getirilen hükümlerin uygulanmasına engel olacağından haksız şart olarak değerlendirilmelidir.
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelikte yer alan; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarının haksız şart olduğu (4/1-c), tüketiciyle kurulan sözleşmelerde yer alan haksız şartların kesin olarak hükümsüz olduğu (7/1) düzenlemeleri de açıkça bu sonucu gerektirmektedir. Kaldı ki bir kimsenin tacir olup olmadığı faaliyetinin ticari olup olmadığı kişilerin sözleşmeye yansıttıkları iradeye göre değil, faaliyetlerinin yasalar karşısındaki nitelendirilmesine göre belirlenmelidir. Aksi takdirde tüketicinin korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerinin sözleşmelere konulacak gerçeğe uymayan ticari veya mesleki kelimeleriyle kolayca bertaraf edilebilmesine zemin hazırlanmış olacaktır.
27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermez ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmaz.
Tüm bu nedenlerle davacı tüketici durumunda olup davaya bakmaya tüketici mahkemesi görevli olduğu için direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan tüketici mahkemesinin görevli olmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)