(4857 S. K. m. 2, 13, 17) (1475 S. K. m. 14) (22. HD. 04.07.2019 T. 2017/23120 E. 2019/15088 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi …….. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Sonuç: Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davalı Milli Savunma Bakanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 06/10/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
NOT: KONUNUN ÖNEMİ GEREĞİ YEREL MAHKEME İLAMINI AŞAĞIDA YAYIMLIYORUZ
T.C.
İZMİR
4. İŞ MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/456
KARAR NO: 2020/185
DAVA: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/09/2015
KARAR TARİHİ: 02/07/2020
Mahkememize açılan davanın yapılan açık yargılamasında;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı taraf dava ve taleplerinde özetle; Davacı, davalı asıl işveren Milli Savunma Bakanlığı’na bağlı Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığında, yemekhane ve mutfak işinde Milli Savunma Bakanlığının taşeronu olan firmalardan ..... A.Ş.’de işçisi olarak 04.09.2012- tarihinde işe başladığını ve iş aktinin sebepsiz olarak sona erdirildiği 10.05.2015 tarihine kadar aralıksız ve kesintisiz davalı Milli Savunma Bakanlığı’nın yemekhane ve mutfak işlerini ihale yolu ile üstlenen alt işverenler nezdinde çalıştığını, MSB’nin üst işveren olduğunu ve iş aktinin taşeronlar nezdinde ara vermeden devrolunmak suretiyle devam ettiğini, MSB’nin işçilik alacaklarından 4857/2-5.fıkrası gereği sorumlu olduğunu, davacının iş akdine alt işveren ve asıl işveren davalı tarafından sebepsiz ve haksız bir şekilde işten çıkarıldığını, yazılı fesih bildirimi verilmediğini davacının işe girdiği 04.10.2002 tarihinden 10.05.2012 tarihleri arasında, haftanın 6 günü 08.00-20.00 arası günde 12 saat çalıştığını, 11.05.2012 -10.05.2015 tarihine kadar ise haftanın 6 günü 08.00-17.30,14.00-23.30-23.00-08.30 saatleri arasında 3 vardiya halinde çalıştığını ve bu vardiya saati dışında haftada 3-4 gün 2-3 saat fazla mesai yaptığını bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ve dolayısı ile eksik bordro ile SGK primlerinin de eksik ödendiğini genel ve resmi tatillerde de sürekli çalıştığını dini bayramların sadece 1.günleri izin kullandığını ücretlerinin ödenmediğini ve tüm çalışma süresince yıllık izinlerinin tamamını kullanmadığını, aylık ücretinin son olarak 1.321,65-TL brüt olduğunu asgari ücretten daha yüksek ücrete çalıştığını günlük 9-tl yemek ve 6-tl servis hakkından yararlandığını beyanla Fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutularak, 1.000,00 TL brüt Kıdem Tazminatı 20,00 TL brüt İhbar tazminatı, 350,00 TL brüt Fazla mesai ücreti alacağı,10,00 TL brüt Yıllık Ücretli İzin alacağı, 20,00 TL brüt Ulusal Bayram, Genel Tatil Ücreti alacağı olmak üzere Toplam 1.400,00 TL alacağın davalıdan tahsili ile yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı, ayrıca davasını ıslah etmiştir.
CEVAP: Davalı taraf cevap ve savunmalarında özetle; Davalı, davanın husumet, hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, belirsiz alacak davası açılamayacağını, hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı yıllık izin ve diğer işçilik alacaklarından yüklenici firmaların sorumlu olduğuna dair hükümlerin bulunduğunu İş Kanununun 2.maddesinde sorumluluk açısından alt işveren-üst işveren ilişkisinin belirlendiğini davalı idarenin asıl işveren konumunda olmadığını, işin ihale yolu ile bir başka işverene verildiğini Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 günlü kararı uyarınca asıl işverenden alınan işin ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımakta ise işi alan kimsenin alt işveren değil bağımsız işveren sayıldığını, yine Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 17.11.2003 günlü kararı uyarınca işin tamamının veya bir bölümünün ihale ile bütünüyle verilmesi durumunda işi devreden kişinin işverenlik sıfatının kalkacağını, bu kişiye husumet yöneltilmeyeceğinin belirlendiğini, davacının çalışmasının kesintisiz olmadığını ve kıdem yönünden sürelerin birleştirilmemesi gerektiğini işyerine giriş ve çıkışlarda kart basıyor ise bu kayıtların getirtilmesi gerektiğini beyanla davaya diğer şirketlerinde dahil olması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER:
-Dava ve cevap dilekçeleri ile taraflarca dosyaya sunulan beyan ve belgeler,
-Davacıya ait SGK HDC kaydı,
-Tanık beyanları,
-Bilirkişi raporu, Islah dilekçesi,
-Davacı ile işveren arasında tanzim edilen 04.09.2012- 10.05.2015 yürürlük süreli Belirli Süreli İş Sözleşmesi tanzim edildiği,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KARAR GEREKÇESİ:
Yukarıda özetlenen tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi ve başlangıçta mahkememizin 2015/523 E.na kayden sürdürülen yargılamada verilen 2015/822 K. Sayılı kararının temyizi aşamasında ihbar olunan şirket tarafından sunulan fesih bildirimi, imzalı ücret bordroları, imzalı giriş çıkış kayıt listelerinin ödeme belgesi niteliğinde olduğu ve ödeme belgesinin de hakkı ortadan kaldıran niteliği nedeni ile değerlendirme gerekçeli bozma ilamına uyularak sürdürülen yargılama sonucunda:
Davacının, davalı Bakanlığa ait Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığında iş yerinde davalının ihale yöntemiyle hizmet satın aldığı ihbar olunan taşeron alt işveren ..... A.Ş.'nin işçisi olarak çalıştığı, ihale makamı davalının ve çalıştıran şirket yetkililerin müşterek talimatlarıyla çalıştığı, Davalıya ait işyerinin değişmediği ancak alt işverenlerin değiştiği üzere çalıştığı, dosya kapsamına göre davalının asıl işveren davacıyı çalıştıran davalının ve sözleşme gereği hizmet sunan işverenlerin de alt işveren oldukları üzere davalı asıl işveren ve davacıyı çalıştıran alt işverenlerin davacının işçilik alacaklarından asıl işveren ve alt işveren sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.
Davacının yukarıda yazılı alt işverenlerin işçisi olarak ancak asıl işveren davalıya ait işyerlerinde 04/09/2012-10/05/2015 tarihleri arasında olan süreçte belirsiz süreli hizmet sözleşmesine dayalı olarak 976 gün (2 yıl 8 ay 6 gün) süreyle çalıştığı, akdin fesih tarihi itibariyle tazminata esas son günlük ücretinin brüt 51,25 TL olduğu, akdin fesih tarihi itibariyle son günlük çıplak ücretinin brüt 40,05 TL olduğu, yemek yardımının 7,71 TL, yol yardımının 3,49 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacı kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiştir. Davacı, iş akdinin sebepsiz ve haksız sonlandırıldığını iddia etmiş,
İhbar olunan tarafça temyiz aşamasında sunulan davacıya tebliğ edildiğine dair davacının imzasını taşıyan 16.3.2015 tarihli fesih yazısında; "Şirketimizle imzalamış bulunduğunuz 4.9.2012 tarihli Belirli Süreli İş sözleşmenizde iş bitimi olarak belirtilen 10.05.2015 tarihi firmamızın, Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı Güzelbahçe/İzmir ile yapmış olduğu Yemek Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona erme tarihi olan 10.05.2015 tarihidir. Hizmet akdinin sona ermesi firmamızın çalıştığınız …… Taah. San. Tic. A.Ş.-Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı isimli bu işyerinden fiilen ayrılması sonucunu doğurmaktadır. 4857 sayılı iş Kanununun 13.maddesi gereğince 6 hafta ihbar süreniz olduğu tespit edilmiştir. Bu yazımızın tarafınıza tebliğinden itibaren 6 haftalık ihbar sürenizi kullanmanızı ve bu süre içerisinde, yine aynı kanununun 19,maddesi gereğince günlük iki saat ücretli iş arama izniniz olduğu hususunu hatırlatmakla birlikte; işbu nedenle şirketimize göstermiş olduğunuz hizmet, emeğinize karşılık iyi niyet göstergesi olarak ve İş Kanununun hükümleri gereğince eski çalışma koşullarınıza uygun çalışma iliniz olan İzmir ili şirketimi2ce faaliyet gösteren ..... Taah.Tic.A.Ş.-Işıkkent..adresinde değerlendirmek üzere çalışmanıza devam etmek isteniz durumunda şirketimize 10.05.2015 tarihine kadar bireysel ve yazılı olarak başvurmanız gerekmektedir. Bu tarihe kadar başvuru yapılması durumunda çalışmanız yeni yerinizde devam ettirilecektir. Yukarıda belirtilen alternatiflerin tarafınızca reddedilmesi veya 10.5.2015 tarihi mesai saati sonuna kadar başvurunuzun şirketimize ulaşılmaması neticesinde sunulan alternatiflerin zımnen reddedildiği şeklinde değerlendirilecek ve iş akdiniz iş bitimi nedeniyle sonlandırılacaktır." Şeklinde yazının davacı tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.
Tanık beyanları ile dosya kapsamına göre davacının bu iddiasının doğrulanmış olması nedeniyle ve yasa gereği davacının hizmet akdinin kıdem ve ihbar tazminatını ödemeyi gerektirmeyecek haklı bir nedenle fesh edildiğini ispatla yükümlü tarafın yasa gereği davalı taraf olduğu dosya kapsamına göre de davalının davacının hizmet akdini bu tazminatları ödemeyi gerektirmeyecek şekilde fesh ettiğini ispatlayamadığı bu nedenlede davalının davacıya hüküm fıkrasında yazılı miktar itibariyle tazminat ödemekle yükümlü olduğu anlaşılmıştır.
Davacı izin ücreti alacağını talep etmiştir. Davacının izinlerini kullandırdığını yada ücretini ödediğini ispat yükümlülüğü yasa gereği davalıda olduğu halde, davacının bilirkişi raporunda hesaplaması yapıldığı üzere hak etmiş olduğu ve kullandırıldığı delillendirilemeyen 28 günlük yıllık iznini kullandırdığını yada ücretini ödediğini davalı tarafın delillendiremediğinden davacının hüküm fıkrasında yazılı miktarda izin ücreti alacağı bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı fazla mesai ve UBGT çalışma ücreti talep etmiştir. İş hukuku mevzuatına göre olağan çalışma dışı olan bu iddia ve talepler yönünden hukuk sistemimizin genel hükümleri uyarınca olağan nitelikte bulunmayan bu taleplere konu çalışmaların yapıldığı iddiası MK 6. m uyarınca iddia ve talepte bulunan bu iddia ve talebinin ispatla yükümlüdür genel kuralı uyarınca davacının bu taleplere konu alacakların dayanağı olan çalışmaların varlığını ispat yükü davacıdadır. Davacı tanık deliline dayanmıştır.
Dosyaya temyiz aşamasında ihbar olan tarafça sunulan; 2013/Kasım, Şubat, Aralık, Ekim, Ağustos, Haziran, Ocak, Nisan, Mart, 2012/Aralık, Kasım, Ekim, Eylül, 2014/Mart, Nisan, Mayıs, Aralık, Eylül, Ağustos, Temmuz, Ocak, 2015/Mayıs, Mart aylarına ilişkin bir kısım ücret bordrolarının sunulduğu, (bordrolar üzerinde ASLININ TIPKI BASIMIDIR yazılı olduğu J davacı tarafından imzalanmış olduğu en son ücretinin 1.201,50-TL brüt ücret tahakkuk ettirildiği, başkaca sosyal yardım tahakkuku bulunmadığı,
Tüm ücret bordrolarında fazla mesai klozu olduğu ve tüm bordroların imzalı olduğu ve fazla mesai tahakkuklarının bulunduğu ve tahakkukların doğru biçimde hesaplanarak ödendiği, tespitine ilişkin bilirkişi raporunda tablolar halinde yapılan ödemeler, miktarlar ve tahakkukların belirlendiği üzere dosya kapsamına uygun olduğu ve tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda: mahkememizin bozma öncesi esas alınan ilk raporda tanık beyanları uyarınca hesaplanmış olan fazla mesai hesabında 2014 Haziran ayında tahakkuk eden 19,5 saat fazla mesai süresi bakımından bordro uyarınca yapılan tahakkuk bulunmasına rağmen, ücret bordrosunda imza bulunmaması nedeniyle, Yargıtay kararları uyarınca tahakkuk eden miktarın mahsup edilmek suretiyle ve yine davacı ile ilgili temyiz aşamasında sunulan bordrolarda bazı aylarda çalışılan genel tatil tahakkukların bozma öncesi ilk raporda yapılan hesaplamadan mahsubunu içeren bilirkişinin 24.02.2020 tarihli rapordaki hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu üzere,
Temyiz aşamasında sunulan Nizamiye Giriş-Çıkış Kayıtları; 2012 yılı mayıs ayından 2015 yılı Mayıs ayı dahil ay ay tek sayfa halinde düzenlenen 2015 yılında çoğunluğu 07.45-17.00 ve 17.15 arasında değişen saatlerde çalışıldığı gözüken, 2014, 2013 ve 2012 yılında ise 08.00-17.00 arası haftanın 6 günü çalışıldığını gösteren NİZAMİYE GİRİŞ ÇIKIŞ KAYITLARI DÖKÜMÜ bulunmakta ise de HİÇBİRİNDE DAVACININ İMZASININ BULUNMADIĞI VE KAYITLARIN EL YAZILI OLDUĞU,
DÖNEM BRÜT ÜCRET ÇALIŞILAN GÜN SAYISI GT ÇALIŞMA GT TUTAR FM SAAT TUTAR YILLIK İZİN
2012 Eylül 940,5 26 imzalı
2012 Ekim 940,5 30 1,5 gün 62,7 imzalı
2012 Kasım 940,5 30 imzalı
2012 Aralık 940,5 30 imzalı
2013 Ocak 978,6 19 imzalı
2013 Şubat 978,6 30 imzalı
2013 Mart 978,6 30 imzala
2013 Nisan 978,6 30 imzalı
2013 Mayıs
2013 Haziran 978,6 28 imzalı
2013 Temmuz 1021,5 0 imzalı
2013 Ağustos 1021,5 0 imzalı
2013 Eylül 1021,5 28 imzalı
2013 Ekim 1021,5 27 1,5 gün 51,08 imzalı
2013 Kasım 1021,5 30 imzalı
2013 Aralık 1021,5 29 imzalı
2014 Ocak 1071 19 imzalı
2014 Şubat 1071 30 imzalı
2014 Mart 1071 30 imzalı
2014 Nisan 1071 30 imzalı
2014 Mayıs 1071 30 imzalı
2014 Haziran 1071 30 19,5 139,23 İMZA YOK
2014 Temmuz 1134 12 İMZA YOK
2014 Ağustos 1134 0 imzalı
2014 Eylül 1134 20 imzalı
2014 Ekim 1 1134 29 1 gün 37t& imzalı
2014 Kasım 1134 30 imzalı
2014 Aralık 1134 30 imzalı
2015 Ocak 1201,5 24 7 gün imzalı
2015 Şubat 1201,5 30 7 gün imzalı
2015 Mart 1201,5 30 imzalı
2015 Nisan 2201,5
2015 Mayıs 1201,5 10 İMZA YOK
Yine ihbar olunan tarafça sunulan 01.08.2012-3.01.201 tarihleri arasını kapsayan davacı yanca giriş-çıkış imzalı ay ay gün gün mevcut giriş çıkış saatleri mevcut puantaj kayıtlarının bilirkişinin 20/02/2020 tarihli raporunda tespit edildiği üzere: (genellikle çalışma saatlerinin 08.-17.00 saatleri arasında olduğu, haftanın 6 günü çalıştığı ve 15'er dakikadan yarım saat ara mola,1 Saat yemek molası olmak üzere 1,5 saatlik ara dinlenme saatlerinin de imzalı olduğu (bazılarında ara dinlenme sütunu yok) buna göre haftada 17.00-08.00 saat arasında 9 saat ve 1,5 saat ara dinlenme mahsubu ile 7,5 saat olup haftada 45 saatlik ücret karşılığı yasal çalışma süresini aşmadığı halde bu tarihli bu dönemi içeren bordrolarda fazla mesai tahakkuku da yapıldığının rapor edildiği üzere; davacını tanık beyanlarına göre imzasız bordroların olduğu dönemler dışlandıktan sonra haftada 6 saat fazla çalışmasını ve dini bayramlarda birer gün tatil yapmak sureti ile 2014 Kurban Bayramı dışındaki tüm bayram tatillerinde çalıştığını delillendirdiği, bordrolarda fazla mesai ve ücreti tahakkuk edilip ödenenler mahsup edilip ödendikten sonra davacının tanık beyanına dayalı olarakta fazla mesai alacağını ve dayanan çalışmalarını delillendirdiği ancak davalı tarafça bu taleplere ilişkin çalışma ücretlerinin ödendiğinin ispatlanamadığı, bu nedenle davacının bilirkişinin raporunda hesaplaması yaptığı miktar üzerinden, hayatın olağan akışı ve yapılan işin mahiyeti gereği sürekli aynı şekilde çalışma yapmanın idari izin, rapor dışındaki tedavi-muayene, ailevi mazeretler, geç kalma, erken çıkma durumları nedeniyle mümkün olamayacağı hususunu dikkate alan Yargıtay içtihatları uyarınca takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle hüküm fıkrasında yazılı olduğu miktarda davacının bu çalışmalarına konu alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
Davanın yukarıda açıklandığı üzere dava ve usulüne uygun ıslah dilekçesinde talep edilen miktarlar itibarıyla ve bu davanın başlangıçta mahkememizin 2015/523-822E-K sayılı kararının "2" nolu bendindeki fazla çalışmaya ilişkin iş yeri kayıtlarını değerlendirilmesine yönelik fazla mesai ve genel tatil ücreti talepleri dışındaki daha önce hüküm altına alınan kıdem, ihbar, yıllık izin talepleri yönünden sair itirazların reddine, önceki hüküm kesinleştiğinin tespit edildiği üzere uyulan bozma ilamı doğrultusunda ve bozma kapsamında fazla mesai ve genel tatil yönünden 25.02.2020 tarihli ek raporda hesap detayları açıklandığı üzere davanın hüküm fıkrasında yazılı olduğu üzere kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-Brüt 4111,23 TL kıdem tazminatının 10/05/2015 akdin fesih tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Brüt 2152,50 TL ihbar tazminatının, brüt 20,00 TL sinin dava tarihinden bakiyesinin 17/12/2015 ıslah tarihinden olmak üzere işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3-Brüt 1121,40 TL yıllık izin ücreti, brüt 10,00 TL sinin dava tarihinden bakiyesinin ıslah tarihinden olmak üzere işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Bilirkişi tarafından hesaplanan brüt 5784,57 TL fazla mesai çalışma ücretinden iş yeri kayıtlarına dayalı olması nedeniyle hakkaniyet indirimi yapılmaksızın dava tarihinden itibaren, işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Bilirkişi tarafından hesaplanan Brüt 892,69 TL Ulusal bayram genel tatil çalışma ücretinden iş yeri kayıtlarına dayalı olması nedeniyle hakkaniyet indirimi yapılmaksızın dava tarihinden itibaren, işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Brüt miktarlar üzerinden yapılacak kesintiler tahsilat sürecinde dikkate alınmasına,
7-Kabül edilen miktar itibariyle Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 3.400,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
8-Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan karar harcı alınmasına yer olmadığına,
9-Peşin ve ıslahen yatırılan 55,40 TL'nin talep halinde davacıya iadesine,
10-Davacı tarafından yapılan miktarları uyapta kayıtlı bilirkişi ücreti tanık-tebligat gideri ve başvurma harcı toplamı olan 577,70 TL yargılama giderininin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
11-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan avanstan artan kısmın talep halinde yatıran tarafa iadesine,
12-Talep edildiği üzere gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
Dair karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda tebliğden itibaren ancak sair itirazlar mahkememizin 2015/523 esaslı kararı yönünden reddedildiğinden kıdem, ihbar ve izin yönünden hükümde yazılı miktarlarının kesinleştiğinin tespiti ile fazla mesai ve genel tatil yönünden tüm taraflar yönünden iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde yoluna başvurma hakları bulunduğu bildirilerek açık yargılama sonrasında verilerek usulen anlatıldı. 02/07/2020 (¤¤)