(5846 S. K. m. 71, 81) (5237 S. K. m. 52, 53, 54, 62) (5271 S. K. m. 170, 225) (7. CD. 16.03.2017 T. 2017/31 E. 2017/1918 K.)
Dava: 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'in aynı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52/2, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2010 tarihli ve 198-294 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 02.05.2013 tarih ve 30487-17579 sayı ile;
Karar: "5846 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağduru MÜ-YAP Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Birliği'nin sanıktan şikâyetçi olup, hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, eylemin 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun'un 71/1. maddeleri kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden, ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 17.03.2014 tarih ve 400-113 sayı ile;
"Suç vasfında hata yapılmadığı için öncelikle aleyhe temyiz bulunmadığından aleyhe bozma yapılması mümkün değildir.
5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK'nın 170/3-d,f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK'nın 170/4 maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakalara ve delillere, hangi eserden dolayı hangi mali hakkın ihlal edildiğine, CMK'nın 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir. Bandrolsüzlük eyleminin içerisinde zımni olarak mali ve manevi hak ihlali suçunun da bulunduğu, kamu davası açıldıktan sonra mali ve manevi hakkı ihlal edilenlerin şikâyeti veya davaya katılması üzerine fikri içtimaya dahil olan diğer eylemin de cezalandırılabilir hâle geldiğini kabul etmek adil yargılama hakkını ve yargılananların hangi suçlardan dolayı savunma yapmaları gerektiğini önceden bilmeleri gerektiği ilkelerini ihlal eder. Mahkeme iddianamede tanımlanan fiil ile bağlıdır. Kısmen ortak unsurları içeren fiillerden birisi için açılan dava diğeri için de açılmış sayılmaz. İçtimaya dahil olan diğer suçun iddianamede açıkça belirtilmesi, o suça ilişkin vasıflandırmaya ve sevk maddelerine de yer verilmesi gerekir.
CMK'nın 225/1 maddesine göre hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için; 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlali suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlali suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK'ya uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çoğaltılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır ama dava hâlâ bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için sözkonusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddeleri ile 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
Yine yukarıda hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi:
5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir. Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı hâlinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık hâlinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Ancak mali ve manevi hak ihlalinden dolayı usulüne göre açılmış bir kamu davası yoktur. Aksini kabul etsek bile sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesi uygulanamaz." şeklindeki gerekçeyle direndiğinden bahisle ilk hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.11.2015 tarihli ve 200551 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1140-1899 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.03.2017 tarih ve 31-1918 sayı ile direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek görevsizlik kararıyla, dosyanın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesince 04.05.2017 tarih ve 2927-4200 sayı ile verilen kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisinin Ceza Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun nitelendirilmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde, sanığın eyleminin 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilerek verilen mahkûmiyet hükmünün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 5846 sayılı Kanun’un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Kanun’un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağduru MÜYAP-Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Birliği'nin sanıktan şikâyetçi olup, hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, eylemin 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun’un 71/1. maddeleri kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verildiği belirtilerek hükmün bozulmasından sonra Yerel Mahkemenin önceki mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde belirtmediği;
1- Davaya katılan olsa bile iddianamelerde hak sahiplerinin gösterilmediği, şikâyetçiye yönelik vakaların ve delillerin, hangi eserden dolayı hangi mali hakkın ihlal edildiğinin, CMK’nın 170/6. maddesine uygun olarak ilgili sevk maddeleri ile özellikle 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesindeki eylemin açıkça gösterilmediği, eserlerin bandrolsüz olarak satışına ilişkin eylemle ilgili açılan davanın hak sahiplerinin şikâyeti üzerine mali ve manevi hakları ihlal edildiğinden bahisle sanıkların ayrıca cezalandırılamayacağı, aksinin kabulü hâlinde adil yargılanma hakkının ihlal edileceği, 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesinden açılmış bir dava olmadığı, CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca iddianamede açıkça belirtilmeyen suçla ilgili hüküm kurulamayacağı, 6 aylık şikâyet süresi içerisinde hak sahipliği belgelerinin verilmesi hâlinde ayrı bir iddianame tanzim edilerek açılan davanın mevcut davayla birleştirilmesi gerektiği, bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığından fikri içtima değerlendirmesi yapılamayacağı, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması veya satılması sebebiyle bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma kararı verilmesi sebebiyle fikri içtima kurallarına göre ceza verilemeyeceği, mali ve manevi hak ihlali suçuyla ilgili usulüne uygun bir şikâyetin bulunmadığı, davanın bandrol zorunluluğuna aykırılık suçuna ilişkin olduğunu, ek savunma ile de karar verilemeyeceği,
2- 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da yükümlülüğüne aykırılık eylemlerinin suç olarak düzenlendiği, suçun iki tür faili olduğu, maddede “ya da” ibaresinin bilinçli kullanıldığı, aynı Kanun’un 81/13. maddesinin uygulanması için bandrol yükümlüsünün aynı eserle ilgili olarak mali ve manevi hakları ihlal etmesi gerektiği, bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında aynı Kanun’un 81/13. maddesinin uygulanamayacağı, sanığın bandrol yükümlüsü olmadığı, bu sebeple hakkında aynı Kanun’un 71/1. maddesine göre daha ağır cezayı içeren 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılabileceği, kanun koyucunun 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsemiş olsaydı 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki “ya da bandrolsüz olarak” sözünü ekleyeceği veya sadece “bandrolsüz olarak” tabirini kullanacağı, mali ve manevi hak ihlalinden dolayı açılmış bir kamu davası olmadığı ancak aksinin kabulü hâlinde dahi sanığın bandrol yükümlüsü olmaması sebebiyle genel fikri içtima hükümleri uygulanarak daha ağır cezayı gerektiren 81/4. maddesi uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiği hususlarına yer vererek Özel Dairenin suçun nitelendirmesine ilişkin bozma gerekçesinde gösterdiği 5846 sayılı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddelerinin yasal unsurlarını tartıştığı, ayrıca aynı Kanun’un 71/1, 81/13 ve 81/4. maddelerinde tanımlanan suçların failinin kim olduğunu, 81/4. maddesinde yer alan “ya da” bağlacının kullanım gerekçesini, fikri içtimanın iddianamede belirtilmeyen sevk maddeleri için değerlendirilemeyeceğini, katılanın mali ve manevi hak ihlali suçu açısından usulüne uygun şikâyeti bulunmadığını belirtip bandrol yükümlüsü ve bandrol zorunluluğu tabirlerini önceki mahkûmiyet hükmünde yer alan gerekçelerin dışında farklı ve genişletilmiş şekilde açıklayıp tartışarak direndiğinden bahisle önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle mahkûmiyet hükmü kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu şekilde yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmak suretiyle verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Daire tarafından denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Özel Dairenin denetiminden geçmemiş olan bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2014 tarihli ve 400-113 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)