(5237 S. K. m. 43, 53, 54, 62, 63, 188) (10.CD. 03.03.2017 T. 2017/31 E. 2017/832 K.)
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nun, TCK'nın 188/3-4, 43, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 2310 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2016 tarihli ve 30-63 sayılı resen de temyize tabi olan hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarih ve 1836-1945 sayı ile;
"Sanığın, 28.09.2015 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ...'e 5,9 gram esrar sattığı sabit ise de; 23.12.2015 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen 12,5 gram esrarı ...'e esrar satmasından sonra temin ettiği konusunda delil bulunmadığı, sanığın eyleminin bütünüyle 'uyuşturucu maddeyi satışa arz etme' suçunu oluşturduğu ve TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gibi ayrıca sanığın 23.12.2015 tarihinde ikametinde ele geçirilen hassas terazinin eroin bulaşıklı olmasına rağmen eroin sattığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığından hakkında TCK'nın 188/4. maddesinin de uygulanamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 28.07.2016 tarih ve 218-265 sayı ile; "...sanık hakkında deliller kısmında belirtildiği gibi uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddiasıyla ihbar yapılmış, bu ihbarlar üzerine (22.06.2015, 19.06.2015, 12.01.2015 tarihli ihbar tutanakları dosyada mevcuttur) sanık hakkında Cumhuriyet savcılığı tarafından iletişimin dinlenilmesi tedbiri talep edilmiş ve CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin dinlenilmesi kararı verilmiş, bu doğrultuda soruşturma icra edilirken kendisinin ... isimli kişiye esrar sattığı tespit edilmiş, fiziki takip, teşhis ve tanık beyanıyla bu eylemi sabit görülmüş ve Yargıtay tarafınından bu yöndeki kabul yerinde görülmüştür. Sonradan sanığın evinde yapılan aramada bir adet üzerinde eroin kalıntısı bulunan hassas terazi ile yakılmaya çalışılan ve satışa hazır 6 adet fişek tabir edilen küçük paketler hâlinde esrar elde edilmiş, sanık bu hassas teraziyi mutfakta kullandığını esrarı ise kendi ihtiyacı için bulundurduğunu savunmuştur. Sanığın Yargıtay'ın da kabul ettiği uyuşturucu madde ticaretine ilişkin tanık ...'e verdiği uyuşturucuyu da satmadığını savunduğu görülmüş, Mahkememizce bu savunmaya itibar edilmemiş, Yargıtay tarafından da bu kabul yerinde görülmüştür. Açıkça oluşa uygun düşmeyen sanığın mutfakta kullandığına dair hassas terazide eroin elde edilmesi karşısında sanığın bu savunmasına itibar edilmesi dosya kapsamıyla uyuşmamaktadır. Zira, sanığın eroin kullandığına dair bir savunması olmadığı gibi hassas terazinin mutfakta kullanılması gibi bir alışkanlık da yoktur. Bu durumda sanığın bu savunmasını cezadan kurtulmak için geliştirdği açıktır. Kaldı ki sanık hakkında uyuşturucu satışı yaptığı konusunda ihbar bulunan ve bu ihbar hem kolluk hem mahkeme tarafından yerinde görülüp hakkında planlı soruşturma yapılan birisidir. Bu durumda sanıktan 28.09.2015 tarihinde ...'e verdiği esrar elde edildiğine göre sonradan evinde hem uyuşturucu satışında tartı için kullanıldığı bilinen hassas terazinin bulunması, hem de bu terazinin üzerinde eroin kalıntısının olması sebebiyle sanığın 28.09.2015 tarihindeki bu olaydan başka bir tarihte başka kişi ya da kişilere eroin verdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda hem TCK'nın 43. maddesinin uygulanması, hem de aynı Kanun'un 188/4. maddesi gereğince farklı bir tarihte eroin satılmış olmasından dolayı artırım yapılmasının zorunlu olduğu" şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir. Resen de temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2016 tarih ve 344551 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1213-1133 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.03.2017 tarih ve 31-832 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi ile aynı Kanun'un 188. maddesinin 4. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 12.01.2015 tarihli ihbar tutanağına göre; açık kimlik bilgileri KOM Şube Müdürlüğünce bilinen şahıs ile saat 15.00 sıralarında yüz yüze yapılan görüşmede “Dadaşkent’te Osmanlı Lavaş isimli işyerinde fırıncı olarak çalışan ... isimli şahsın esrar maddesi satışı yaptığını ve bu maddeyi kullandığını, uyuşturucu maddeyi Bingöl ve Diyarbakır illerinden getirdiğini, genelde akşam saatlerinde Çırçır Mahallesi ve Dadaşkent civarında uyuşturucu madde satışını yaptığını, ayrıca uyuşturucu madde satışı yaparken 0545 ... nolu telefonu kullandığı”, 19.06.2015 tarihli ihbar tutanağına göre; açık kimlik bilgileri KOM Şube Müdürlüğünce bilinen bir şahıs ile saat 16.15 sıralarında yüz yüze yapılan görüşmede “... isimli şahsın Erzurum il merkezinde uyuşturucu hap ve esrar maddesi satışı yaptığı, 0545 ... nolu cep telefonunu kullanarak alıcılarla irtibat kurduğu, ayrıca bu şahsın daha önceden de esrar satışı yaptığı fakat sene içerisinde birkaç kez yakalandıktan sonra uyuşturucu satışına ara verdiği, ancak tekrardan uyuşturucu satışı yapmaya başladığı, ...’nun uyuşturucu satışında isimlerini bilmediği şahıslarla irtibatlı olduğu ve birlikte hareket ettikleri”, 22.06.2015 tarihli ihbar tutanağına göre; açık kimlik bilgileri KOM Şube Müdürlüğünce bilinen bir şahıs ile saat 15.15 sıralarında yüz yüze yapılan görüşmede “... ve ... isimli şahısların Çırçır Mahallesi, Üç Kümbetler ve Kırmacı Mahallesinde uyuşturucu madde satışı yaptıkları, bu şahısların beraber hareket ettiği, ... isimli şahsın 0545 ... numaralı GSM hattını kullandığı, ... isimli şahsın 0530 075 01 .. numaralı GSM hattını kullandığı, bu şahısların uyuşturucu maddeleri Üç Kümbetler civarında bulunan metruk binalarda sakladığı ve yakalanmamak için yerini sık sık değiştirdikleri, yine yakalanmamak için kendi ikametlerinde uyuşturucu madde bulundurmadıkları”, Şeklinde bilgiler elde edildiği, 31.08.2015 günü saat 14.00 sıralarında Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü 155 Polis İmdat hattını arayan ve açık kimlik bilgilerinin gizli tutulmasını isteyen erkek şahsın; “Çırçır Mahallesi, Üç Kümbetler civarında ... (TLF 0531 960 95 ..) esrar satıyor.” diyerek ihbarda bulunduğu, Narkotik Büro Amirliği ekiplerince yapılan çalışmalarda; ... isimli şahsın, ...Paşa Mahallesi Yunus Emre Caddesi No:4 İç Kapı No:5 Yakutiye/Erzurum adresinde ikamet ettiği, adına kayıtlı 0545 ... numaralı GSM hattının olduğu, ihbarda kullandığı belirtilen 0531 960 95 .. nolu GSM hattının ise kayınvalidesi olan Nevim Yılmaz adına kayıtlı bulunduğunun tespit edildiği, Yapılan görüşmeler üzerine elde edilen bilgiler ile ihbarlar ve tespitler sonrasında sanık hakkında planlı operasyon sürecinin başlatıldığı, bu kapsamda; Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.09.2015 tarihli ve 2015/776 değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında iletişimin tespiti kararı alındığı, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve 2015/981 değişik iş sayılı kararı ile iletişimin tespiti kararının süresinin bir ay uzatıldığı, yine Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2015 tarihli ve 2015/888 değişik iş sayılı kararı ile üç hafta süreyle teknik araçla izleme kararı alındığı, Sanık hakkında yürütülen iletişimin tespiti çalışmaları sırasında 28.09.2015 tarihinde saat 09.06 ve 18.26’da ... isimli şahısla gerçekleştirdiği telefon görüşmelerinden, ... ile ...’nun ...Evinde buluşmak için randevulaştıklarının tespit edildiği ve ...’nun kendisiyle irtibata geçen ...’e uyuşturucu madde temin edeceğinin değerlendirildiği, 28.09.2015 tarihli fiziki takip tutanağına göre; ...Evi civarının saat 17.35 sıralarında kontrol edilmeye başlanıldığı, saat 17.40 sıralarında ...’nun Yunus Emre Caddesi üzerinde bir bayan ve çocukla konuşmasının ardından aynı cadde üzerinde bulunan İslam Gıda’ya gidip saat 17.50 sıralarında evine döndüğünün, saat 18.55 sıralarında evinden çıkıp ...Evi’ne gelerek oturduğunun, saat 19.20 sıralarında ...’in ...’nun yanına geldiğinin, iki şahsın çay evinden içeri girdiklerinin görevlilerce görüldüğü, takibe zarar verebileceği düşüncesiyle çay evi içerisinin izlenemediği ve şahısların çıkmalarının beklenildiği, saat 19.40 sıralarında bahsi geçen şahısların çay evinden dışarıya çıktıkları, ...’in Sabunhane Sokak üzerinde beklediği, ...’nun ise çay evi karşısında bulunan şarküteriye gidip tekrar beklemekte olan M.’ın yanına geldiği, ardından şahısların ...’nun ikamet ettiği Yunus Emre Caddesi No: 4 sayılı binaya girdikleri, saat 20.50 sıralarında her iki şahsın binadan çıktıkları, ...’nun İslam Gıda önüne gidip beklediği, ...’in ise Sabunhane Sokak üzerinde bulunan Kardelen taksi durağına girmesinin ardından 25 T 2002 plaka sayılı ticari taksiye bindiğinin görevlilerce görüldüğü, bir süre takibe alınan araçta bulunan ...’in ...’ndan uyuşturucu madde almış olabileceğinin değerlendirilmesi üzerine durumun çevrede tertibat alan narkotik ekiplerine bildirildiği, 28.09.2015 tarihli olay, yakalama, üst ve araç arama, teslim-tesellüm, tartı, tespit ve el koyma tutanağına göre; Erzurum Atlama Kuleleri karşısında bulunan trafik ışıklarında durdurulan 25 T 20.. plaka sayılı ticari taksi içerisinde şoför ile bir yolcu bulunduğunun görüldüğü, yapılan kimlik tespitlerinde şoförün Rahmi Kaçar, yolcunun ise ... olduğunun anlaşıldığı, ...’in tedirgin hareketler sergilediğinin görüldüğü, Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1379 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden araçta ve şahıslar üzerinde yapılan arama sırasında, ...’in göbeği ile kemeri arasında görülen kabarıklık kontrol edildiğinde iç içe geçmiş (2) kâğıt içerisine sarılı esrar olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, adı geçen şahsın herhangi bir soru sorulmaksınız esrarın kendisine ait olduğunu söylediği, üzerinde bulunan 0531 279 46 .. numaralı GSM hattı takılı cep telefonu bulunduğunun tespiti sonrasında telefonun şahsa teslim edildiği, ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı bir soruşturma yürütüldüğü, 23.12.2015 tarihli tutanağa göre; Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2015 tarihli ve 2015/2066 değişik iş sayılı arama kararına istinaden, M.paşa Mahallesi Yunus Emre Caddesi No: 4/5 Yakutiye adresinde oturan ...’nun ikametinde arama yapılması için 23.12.2015 tarihinde bahse konu adrese gelen görevlilerin, mahalle muhtarı ve komşusu eşliğinde kapı zilini çaldıkları, kapıyı açan ...’na arama kararının okunması sonrası aramaya başlanacağı sırada, giriş kapısının önünde bulunan sobadan koku geldiğinin görevlilerce fark edilip soba kapağının açıldığı, siyah bir poşet içinde gazete kâğıdına sarılı şekilde bir madde olduğunun görülerek sobadan çıkartıldığı ve yanan az bir kısmının söndürüldüğü, incelendiğinde bahse konu maddenin satışa hazır vaziyette esrar olduğunun anlaşıldığı, ikametin mutfağında bulunan buzdolabı üzerindeki Sinbo marka hassas teraziye de el konulduğu, başkaca bur suç unsuruna rastlanılmaması üzerine aramaya 07.30 sıralarında son verildiği ve ...’nun yakalandığı, Yanan soba içerisindeki poşette bulunan gazete kâğıdına sarılı maddenin (6) adet olduğunun çekilen fotoğraflardan görüldüğü, Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarının 01.10.2015 tarihli raporuna göre; 28.09.2015 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ...’den elde edilen maddenin net 5,9 gram esrar olduğu, Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarının 23.12.2015 tarihli raporuna göre; 23.12.2015 tarihinde sanığın ikametinden elde edilen maddenin net 12,5 gram esrar olduğunun, ele geçirilen hassas terazi üzerinde eroin kalıntıları bulunduğunun tespit edildiği, Erzurum 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 04.09.2015 tarihli ve 1379 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay yeri ve tarihini kapsadığı, 23.12.2015 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; (5) ayrı kişi arasından ayna cam arkasından iki kez yaptırılan teşhiste ...’in "Olay günü ele geçirilen esrarı (2) ve (4) numaralarda bulunan adını M.. olarak bildiğim, soyadını burada öğrendiğim ... isimli şahıstan 100 TL karşılığında satın aldım. Kesin ve net olarak teşhis ettim." şeklinde beyanda bulunduğu, 07.01.2015 tarihinde (4) fişek hâlinde net 7,4 gram esrar ve 21.01.2015 tarihinde (10) fişek hâlinde net 30 gram esrar ile yakalanan sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlemler yapıldığı ve kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Tanık R. K.’ın; ticari taksi şoförlüğü yaptığını, 28.09.2015 tarihinde saat 20.45 sıralarında Palandöken Hastanesi arkasında yer alan Kardelen Taksi Durağında sırada beklerken bir erkek şahsın müşteri olarak aracına bindiğini, Çat Yolu istikametinde seyir halinde iken Atlama Kulelerinin önünde bulunan kırmızı ışıklara yaklaştıklarında şahsın “sola dönelim” dediğini, tam döneceği sırada şahsın “dönme dönme devam et” dediğini, yoluna devam ederken sivil bir aracın yanına doğru yaklaşıp polis olduklarını anons ederek aracı sağa çekmesini istediğini, aracını sağa doğru yanaştırdığını, gelen memurların polis kimliklerini ve ellerinde bulunan arama kararını göstererek arama yapacaklarını söylediklerini, ardından yapmış oldukları aramada müşteri olarak binen ... isimli şahsın pantolonunun ön kısmı ile vücudu arasından kapalı kâğıt bulduklarını, şahsın bu maddeyi nereden aldığını bilmediğini, Tanık ...’in kollukta; Muavinlik yaptığını, esrar kullandığını, 27.09.2015 tarihinde İstanbul Esenler otogarına geldiğini, yolcuların araçtan inmelerinin ardından otogarda bir çay ocağına oturup çay içtiği sırada arka masada iki şahsın sigaralık lafı ettiklerini duyunca yanlarına gittiğini ve “sigaralık var mı kardeşim” diye sorduğunu, şahıslardan birinin “bende var” dediğini, bunun üzerine kendisinin “100 TL'lik versene” dediğini, şahsında kendisine kâğıda sarılı vaziyette yakalanan esrarı verdiğini, 27.09.2015 tarihinde Erzurum’a dönmek üzere yola çıktıklarını, 28.09.2015 tarihi saat 17.00 sıralarında Erzurum Otogarına geldiğini, esrarın bir kısmını sarıp içtiğini, ardından pantolonunun içerisine koyduğunu, aynı gün saat 20.40 sıralarında Palandöken Hastanesi arkasında bulunan taksi durağına gidip ikametine gitmek üzere bir taksiye bindiğini, Çat Yolu üzerinde polislerin aracı durdurduklarını ve yaptıkları aramada üzerinde bulunan maddeyi bulduklarını, mahkemede ise; sanık ...’nun arkadaşı olduğunu, fırında çalıştığını, uyuşturucu satmadığını, kendisi gibi uyuşturucu kullandığını, içmesi için kendisine biraz verdiğini, ancak bunun için para ödemediğini, 28.09.2015 tarihli ifadesiyle 23.12.2015 tarihli teşhis tutanağında verdiği bilgi arasındaki çelişkinin o anki psikolojisinden kaynaklanmış olabileceğini, uyuşturucu maddeyi sanık ...'ten almadığını, Beyan etmişlerdir. Sanık kollukta; 0545 ... numaralı telefonu yaklaşık 5 yıldır kullandığını, en son bir ay önce esrar içtiğini, ...’in mahalleden arkadaşı olduğunu, kendisine okunan telefon görüşmelerinin doğru ve kendisine ait olduğunu, ...ile ...Evinde görüşüp sohbet ettiklerini, sonra beraber kendisine ait eve geçtiklerini, burada beraber esrar kullandıklarını, esrarı ikametinin arka tarafında bulunan harabeye sakladığı yerden aldığını, içmiş oldukları esrarın geri kalanını kendi isteği ile herhangi bir ücret almadan M.’a verdiğini, M.’ın bu uyuşturucu maddeyi aldıktan sonra ikametinden ayrıldığını, ikametinde yapılan aramada sobanın içerisinden çıkan uyuşturucu maddenin de 2-3 ay kadar önce Diyarbakır ilinden aldığı 300-350 gram esrardan geriye kalan kısım olduğunu, satın almasından sonra evde küçük fişekler hâline getirdiğini, hergün birer tane içtiğini, polisler tarafından yakalanmaması için sobaya attığını, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, evinde ele geçen hassas terazinin mutfakta kullanıldığını, bazen de iş yerinde hamur tartmak için kullandığını, teraziyi uyuşturucu madde tartmak için kullanmadığını, savcılıkta ve sorguda; emniyetteki ifadesinin kabul ve tekrar ettiğini, 100 TL karşılığında esrarı sattığına ilişkin ...’in beyanının doğru olmadığını, mahkemede; ...’e uyuşturucu madde verdiğini ancak para aldığı husususun doğru olmadığını, terazide uyuşturucu çıkmasına şaşırdığını, neden ve nasıl çıktığını anlayamadığını, eroinin nasıl bir şey olduğunu da bilmediğini, savunmuştur. Uyuşmazlık konularına ilişkin sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için “zincirleme suç” hükümleri ile TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun incelenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına 5237 sayılı TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde zincirleme suçun varlığının kabulü bakımından gerekli birinci koşul; farklı zamanlarda işlenmiş olsalar dahi ortada birden çok suçun olması, ikinci koşul; bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlâl etmesi ve nihayet üçüncü koşul da; suç işleme kararında birlik bulunmasıdır. Buna karşın 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir. Ayrıca, kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir. Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Öte yandan, adli kolluk görevlilerince işlenmiş olan suçun ve şüphelinin tespit edilmesinden sonra; olayın özelliğine göre şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenip işlenmediği, başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle failin yakalanmayarak, suça yönlendirilmeden makul bir süre takibine devam edilmesi mümkündür. Suç öncesi ve suç sonrası olmak üzere iki görevi bulunan kolluk görevlilerinin öncelikli vazifesi toplumun emniyeti ve düzeni bakımından mevcut bulunan tehlikeleri uzaklaştırmak amacıyla suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınmasıdır. Suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılmasıdır. Kolluk görevlilerinin şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları hâlinde ise gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır. İletişimin tespiti veya fiziki takip sırasında şüphelinin uyuşturucu veya uyarıcı madde satışı yaptığı tespit edilmesine rağmen diğer suç ortaklarının ortaya çıkarılması ya da varsa başkaca uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi amacıyla kolluk görevlilerince yakalanmayarak beklenmesi safhasında, şüphelinin gerçek uyuşturucu veya uyarıcı madde satışına devam etmesi ve bu eylemlerinin delillendirilmiş olması hâlinde hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bu aşamada, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçuna değinilmesinde fayda bulunmaktadır. “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı TCK'nın 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları; “... (3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz. (4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, b)... hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir. Maddenin üçüncü fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. “Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma” suçu, madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir. “Sevk etme”, “nakletme”, “satın alma”, “kabul etme” ve “bulundurma” eylemleri bakımından failin kastı önem taşımaktadır. Söz konusu seçimlik hareketler yönünden uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun oluşumu için “kullanma dışında bir amaçla” hareket edilmesi gereklidir. Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden birkaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hallerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir. Failin, değişik zamanlarda aynı veya farklı kişilere maddede öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmesi hallerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Failin işlemeyi kast ettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturan maddenin, öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesi sonrasında tüketilmesinin ardından, yeniden uyuşturucu madde temin etmesi halinde zincirleme suçun değil, gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı suçların oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Dördüncü fıkranın (a) bendine göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde; Uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin hakkında ihbarlar bulunan sanığın, mahkemeden alınan iletişimin tespiti kararları doğrultusunda araştırma yapılırken 28.09.2015 tarihinde kendisini arayan ... ile buluşacağının ve bu şahsa uyuşturucu madde temin edeceğinin değerlendirilmesi üzerine, görüşmede geçen buluşma yeri civarında tertibat alan kolluk görevlilerince yapılan takip sırasında sanık ile ...’in buluşmalarının ardından bir süre sonra sanığın ikametinin bulunduğu binaya girdiklerinin, bir saat kadar sonra çıkarak ayrıldıklarının, ardından ...’in ticari taksiye bindiğinin görevlilerce görüldüğü, takibe alınan ticari taksinin diğer ekipler tarafından durdurulması sağlanarak, araçta yolcu olarak bulunan ...’in üzerinde suç konusu net 5,9 gram gelen esrarın ele geçirildiği, iletişimin tespiti tutanakları, fiziki takip ile olay ve yakalama tutanağı, ...’in canlı teşhis tutanağındaki beyanı ve sanığın ikrar içeren savunmalarından, 28.09.2015 tarihinde ele geçen suç konusu esrarı ...’e verenin sanık olduğu anlaşılmaktadır. 28.09.2015 tarihinde esrar sattığı anlaşılan sanık hakkında, bu tarih itibarıyla yakalama ve üst araması işlemi yapılmadığı gibi suçun delillerinin tespiti amacıyla ikametinde de bir arama işlemi yapılmamıştır. Hakkındaki soruşturmanın sonlandırılmasına karar verilen sanığın yakalanması ile suça ilişkin delillerinin elde edilmesi amacıyla mahkemeden alınan arama kararına istinaden 23.12.2015 tarihinde sanığın ikametine gelen görevlilerin, sanık ile eşi ve iki çocuğunun bulunduğu evde mahalle muhtarı ve sanığın komşusu eşliğinde aramaya başlayacakları sırada, evde bulunan soba içerisinden koku geldiğini fark edip sobanın kapağını kaldırmak suretiyle poşet içerisinde gazete kâğıtlarına sarılı (6) fişek hâlinde bir kısmı yanmış olan net 12,5 gram esrarı buldukları, yapılan aramada da evin mutfağında bulunan buzdolabı üzerindeki eroin bulaşıklı olduğu tespit edilen hassas teraziye el koydukları, sanığı yakalayarak arama işlemini sonlandırdıkları anlaşılmıştır. Sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ...’e 28.09.2015 tarihinde esrar sattığı hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 16.09.2015 tarihinde mahkemeden alınan iletişimin tespiti kararıyla (2) ay süreyle takip edilen, 17.11.2015 tarihinde hakkındaki iletişimin tespiti kararı (1) ay süreyle uzatılan, yakalandığı 23.12.2015 tarihine kadar tespit edilen telefon görüşmelerinden yalnızca 28.09.2015 tarihli iki adet suç unsuru içeren görüşmesi bulunan, hakkındaki teknik araçlarla izleme kararı süresince şüphe uyandıracak herhangi bir eylemi tespit edilemeyen, ikametinde ele geçirilen eroin bulaşıklı hassas teraziyi evinde ve bazende iş yerine götürerek kullandığını söyleyen, adli sicil kaydı itibarıyla kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği anlaşılan ve uyuşturucu madde kullandığını savunan sanığın, üç ayı aşan bir süre takip edilmesine rağmen bu süreçte suç unsuru teşkil edebileceği değerlendirilen 28.09.2015 tarihli görüşmeleri dışında başka herhangi bir görüşmesinin ve teknik araçla izleme kararı süresince de uyuşturucu madde ticareti yaptığı şüphesini uyandıracak herhangi bir eyleminin tespit edilememesi, sanığın terazide kalıntısı tespit edilen eroini “kullanma dışında bir amaçla” bulundurduğuna dair dosya kapsamı itibarıyla somut herhangi bir delil olmadığı gibi terazide tespit edilen eroin bulaşığının ne zaman ve ne şekilde oluştuğuna dair herhangi bir bilginin de bulunmaması dikkate alındığında, bu konuda oluşan şüphenin sanık aleyhine değerlendirilemeyeceği ve sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının uygulama koşullarının oluşmadığı, Öte yandan, 28.09.2015 tarihinde esrar sattığı anlaşılan sanığın ikametinde o tarih itibarıyla suçun delillerinin tespiti amacıyla herhangi bir arama işlemi yapılmadığı dikkate alındığında; 23.12.2015 tarihinde evinde ele geçirilen suç konusu net 12,5 gram esrarı, 2-3 ay kadar önce 300-350 gram olarak Diyarbakır’dan aldığını ve 28.09.2015 tarihinde ...’e verdiği esrardan kalanlar olduğunu söyleyen sanığın savunmalarının aksine, 28.09.2015 tarihinden sonra temin ettiğine dair somut bir delil bulunmadığı, bu konuda oluşan şüphenin de sanık aleyhine değerlendirilemeyeceği, bu hâliyle sanığın 28.09.2015 ile 23.12.015 tarihleri arasında süre gelen eyleminin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arz etme” suçunu oluşturduğu, aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesinin söz konusu olmaması nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı, Kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki gerekçelerinin isabetli olmadığına ve mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.07.2016 tarihli ve 218-265 sayılı direnme kararına konu olan hükmünün, TCK’nın 43. maddesi ile aynı Kanun’un 188. maddesinin 4. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.(¤¤)