(AİHS m. 6) (5237 S. K. m. 12, 52, 53, 62, 68, 74, 188, 220, 227, 314, 315) (5271 S. K. m. 116, 123, 127, 139, 160, 161, 216, 308) (5726 S. K. m. 9) (18. CD. 10.05.2018 T. 2018/1701 E. 2018/7203 K.)
Dava: Sanık ...’ın fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2013 tarihli ve 1232-543 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.12.2017 tarih ve 43517-15785 sayı ile;
Karar: "...CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak, CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.
YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:
a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.
'...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)'
'Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)'
b. CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.
AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.
AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)'
Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet Savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, kolluk görevlilerinin ihbar üzerine, mağdurla müşteri gibi anlaşıp birlikte otele gittiği, mağdurla birlikte odaya geçildikten ve para verildikten sonra kolluk personeli olduğuna dair kimliğini açıkladığı, ardından sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Adli kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemlerin, CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, kaldı ki fuhuş iddiasının, sanık ve mağdur tarafından doğrulanmadığı, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığı, adli kolluk görevlilerinin beyanlarının bu yönde oluşan kabulü değiştirebilecek nitelikte olmadığının anlaşılması karşısında, sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan, herhangi bir gerekçe göstermeksizin salt olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.02.2018 tarih ve 359036 sayı ile;
"...Olay tarihinde, hakkında yapılan ihbar üzerine sanığın telefonunu müşteri gibi arayan polis memuru tanık ...'in sanık ...'ın telefonda randevulaşıp ...de buluştukları, otel odasına gelen sanık ... ile 240 TL ücret karşılığında fuhuş yapmak üzere anlaştıkları, sanığa kendisi dışında başka bir bayan tedarik edip edemeyeceği sorulduğunda ... isimli bayanı tedarik edeceğini söyleyerek ...'yı aradığı, ...'nın da gelmesinden sonra her iki bayanın soyunduğu sırada polis memuru tanığın kimliğini açıklayarak sanık hakkında işlem yaptığı, polis memuru tanığın sanığa verdiği 240 TL paradan 100 TL'sini sanığın gelen ... isimli bayana verdiği, sanığın yukarıda açıklanan eylemi ile kendisi fuhuş yaptığı gibi diğer ... isimli bayanın da fuhuş yapması için aracılık yapıp yer temin ettiği şeklinde gerçekleşen eylemde 12.11.2012 tarihinde düzenlenen olay yeri tespit ve yakalama tutanağından anlaşılacağı üzere, Ankara Ahlak Büro Amirliğine yapılan ihbar sonucunda Aslı takma adındaki bir bayanın fuhuş yaptığını ve yanında bulunan diğer bayanlara da para karşılığı fuhuş yaptırdığının bildirildiği ve ihbarı alan Ahlak Büro Amirliğinde bulunan görevlilerin ihbarı değerlendirerek sanık ... ve ... 'yı yakaladığı ve durumu nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...'a saat 21.25 sıralarında bildirdikleri cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda işlem yapılması ve soruşturma evrakının ikmal edilerek gönderilmesi isteminde bulunduğu, Cumhuriyet Savcısının, talimatıyla tüm adli işlemlerin onayı alınmış ve elde edilen tüm deliller hukuka uygun hale dönüştürülmüştür. Adli Kolluk Görevlilerinin, suçluyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verdiği ve bu çerçevede görevlilerin sanık ...'a cinsel ilişki isteminde bulundukları ve görevli ...'in sanıkları suça tahrik ve teşvik etmediği açıkça anlaşılmaktır..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 10.05.2018 tarih ve 1701-7203 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
12.11.2012 tarihli “Telefon İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 20.00 sıralarında Ahlak Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılan 303 .. 23 numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen erkek bir şahsın 0536 ...... No.lu telefonu kullanan “Aslı” takma isimli bir kadının fuhuş yaptığını ve yanında çalışan kadınlara da para karşılığında aynı işi yaptırdığını, söz konusu telefon numarası arandığında ihbarın doğru olduğunun anlaşılacağını bildirdiği,
12.11.2012 tarihli “Olay Tespit ve Yakalama Tutanağı”na göre; alınan ihbara istinaden Ahlak Büro Amirliğine bağlı bir görevli tarafından aynı tarihte saat 20.30 sıralarında ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi arandığı, telefona çıkan ve kendisini “Aslı” olarak tanıtan sanığa gerekli referans verilip güveni sağlandıktan sonra fuhuş yapmak için kadına ihtiyaç duyulduğunun söylendiği, kadının tek kişi için bir buçuk saat karşılığında 120 TL istediği, talebin kabul edilmesi üzerine fuhşun yapılacağı yer olarak belirlenen “...”e gidildiği ve yapılan görüşme doğrultusunda 508 numaralı odanın kiralandığı, odaya geçildikten sonra sanığın aranarak durumdan haberdar edildiği, yaklaşık on dakika sonra sanığın aynı odaya geldiği, tanışmanın ardından sanığın görevliden 20 TL taksi parası istediği, yaklaşık beş dakika sonra isminin “...” olduğu belirtilen bir kadının daha odaya geldiği, iki kişi karşılığında toplam 240 TL’nin sanığa verildiği, sanığın, aldığı paranın 100 TL’sini “...” ismini kullanan tanık ...’e verdiği, kadınların fuhuş yapmak amacıyla soyunmaya başladıkları sırada polis memurunun resmî kimliğini açıkladığı, kimlik tespiti yapıldıktan sonra Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...’ın aynı tarihte saat 21.25 sıralarında telefonla aranarak olaydan haberdar edildiği ve müteakip işlemlerin Cumhuriyet Savcısının talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ... soruşturma evresinde; olayın meydana geldiği “...”de resepsiyon görevlisi olarak çalıştığını, 12.11.2012 tarihinde saat 20.30 sıralarında otele gelen bir müşterinin iki kişilik bir oda istediğini belirtmesi üzerine kendisine 508 numaralı odayı verdiğini, karşılığında 90 TL aldığını, gelen şahsın odaya tek başına çıktığını, yaklaşık beş dakika sonra otele gelen iki kadının bu odaya gitmek istediklerini söylediklerini, kadınların kimliklerini alarak kendilerini söz konusu odaya yönlendirdiğini, çay içmek için mutfağa gidip döndüğünde odayı tutan şahsın yanındaki iki kadınla birlikte gelerek polis olduğunu belirttiğini ve ifade vermek üzere kendisini Polis Merkezine davet ettiğini, otele gelen ve isimlerinin ... ile ... olarak öğrendiği kadınları ilk kez gördüğünü ve ne iş yaptıklarını bilmediğini,
Yargılama evresinde ise; “...”de resepsiyon görevlisi olarak çalıştığını, olay tarihinde akşam mesaisine başladıktan sonra erkek bir şahsın gelerek iki kişilik bir oda istediğini, gelen şahsa 508 numaralı odayı verdiğini, karşılığında 90 TL para aldığını, beş dakika sonra iki kadının gelerek 508 numaralı odaya gitmek istediklerini söylediklerini, kimliklerini aldığı kadınları odaya yönlendirdiğini, bir süre sonra kadınlardan birinin aşağı indiğini, sonrasında ise Ahlak Büro Amirliğinden olduklarını söyleyen beş altı polis memurunun gelerek işlem yaptıklarını,
Tanık ... soruşturma evresinde; 12.11.2012 tarihinde saat 20.00 sıralarında fuhuş müşterisinin yönlendirmesiyle ...deki 502 numaralı odaya gitmek istediğini, bu sırada sanığın 0536 ...... numaralı telefondan kendisini arayarak yanında prezervatif olup olmadığını sorduğunu, olumlu cevap vermesi üzerine sanığın 508 numaralı odada bir müşteriyle birlikte olduğunu ve prezervatifi buraya getirmesini söylediğini, söz konusu odaya giderek prezervatifi vermek istediğinde odada bulunan erkek şahsın polis olduğunu söyleyerek kendilerini yakaladığını, sanıktan herhangi bir şekilde para almadığını, bu odaya fuhuş yapmak için gitmediğini, sanık tarafından fuhşa teşvik edilmediğini,
Yargılama evresinde ise; arkadaşı olan sanıkla yaklaşık yedi sekiz yıldır tanıştıklarını, olay tarihinde aynı otelde başka bir odada kendi müşterisiyle birlikte olduğunu, sanığın kendisinden prezervatif istediğini, odaya gittiğinde içerideki erkek şahsın polis olduğunu açıkladığını, sanığın, kendisi için fuhuş pazarlığı yapmadığını,
Tanık .... yargılama evresinde; uzun süredir Ahlak Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, gelen ihbar üzerine sanık hakkında araştırma yaptıklarını, görevli arkadaşlarından birinin ihbarda belirtilen telefonu aradığını, görüşme doğrultusunda bir otele gittiklerini, söz konusu arkadaşının odaya çıktığını, sanığın başka bir kadın daha çağırabileceğini söylediğini, olaya uygun şekilde tutanak düzenlediklerini,
Tanık .... yargılama evresinde; olay tarihinde aldıkları ihbar üzerine sanıkla telefon görüşmesi yaptıklarını, sanığın kendisiyle birlikte başka bir kadınla “...”de buluşabileceklerini söylemesi üzerine söz konusu otele gittiğini, tanık ...’in müşteri gibi davrandığını ve belirlenen odaya çıktığını, daha sonra kendilerinin de odaya girerek tutanak düzenlediklerini,
Tanık ….. yargılama evresinde; olay tarihinde Asayiş Şube Müdürlüğünde polis memuru olduğunu, tam hatırlamamakla birlikte sanıkla telefon görüşmesini kendisinin yapmış olabileceğini, aradıkları kadının kendisiyle birlikte bir başka kadın daha bulabileceğini ve toplu hâlde cinsel ilişkiye girebileceklerini söylediğini, pazarlık yapıldıktan sonra belirlenen adrese gidildiğini, tanık ...’in yukarı çıktığını, daha sonra yapılan işlemlere ilişkin tutanak tuttuklarını,
Tanık ... yargılama evresinde; olay tarihinde Ahlak Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, gelen ihbar üzerine telefonla görüşüldüğünü, Ulus’taki “...”in görüşme yeri olarak ayarlandığını, otel odasına önce kendisinin gittiğini, bir süre sonra da sanığın geldiğini, sanığa başka bir kadın daha tedarik edip edemeyeceğini sorduğunu, onun da tanık ...’i ayarlayabileceğini söylediğini, yanında aradığı tanık ...’in bir süre sonra bulundukları yere geldiğini, her iki kadının da soyunmaya başlaması üzerine polis olduğunu açıkladığını, hatırladığı kadarıyla sanığa 240 TL para verdiğini, onun da bu ücretin 100 TL’sini tanık ...’e verdiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde; yaklaşık on yıldır fuhuş yaparak geçimini sağladığını, hakkında birçok kez adli işlem yapıldığını, çok sayıda takma isim kullandığını, sanığı yaklaşık sekiz yıldır tanıdığını, onun da kendisi gibi fuhuş yaptığını, tanık ...’e fuhuş için müşteri temin etmesinin veya kendisinden komisyon almasının söz konusu olmadığını, fuhuş müşterilerini kendisine ait çok sayıdaki cep telefonu numarası aracılığıyla temin ettiğini, gelen müşterilerle değişik otellere giderek cinsel ilişkiye girdiğini, tanık ...’e fuhuş için para veya komisyon ödemediğini, görevliden aldığı 20 TL’nin taksi parası olduğunu, 12.11.2012 tarihinde saat 20.30 sıralarında fuhuş müşterisi zannettiği görevliyle anlaştıktan sonra kendisine “...”e giderek oda kiralamasını ve kendisini aramasını söylediğini, görevlinin kendisini arayarak 508 numaralı odayı tuttuğunu belirttiğini, odaya giderek müşteri zannettiği görevliden 20 TL taksi parası aldığını, yanında prezervatif olmadığı için tanık ...’i arayarak kendisinden prezervatif getirmesini istediğini, görevliyle 250 TL karşılığında anlaştığını, daha parayı almadan görevlinin kimliğini açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; hakkındaki suçlamayı kabul etmediğini, iddia edildiği gibi fuhşa aracılık yapmadığını, polislerle pazarlığı yalnızca kendisi için yaptığını, tanık ...’in kendisinden prezervatif istemesi üzerine bulundukları odaya geldiğini, kapıda prezervatifi kendisine verirken gelenlerin polis olduklarını açıkladıklarını, iddia edildiği gibi tanık ... adına fuhuş pazarlığı yapmadığını, 250 TL’lik pazarlığın kendisi için gerçekleştirildiğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
12.11.2012 tarihinde saat 20.00 sıralarında Ahlak Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılan ... numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen erkek bir şahsın … ... No.lu telefonu kullanan “Aslı” takma isimli bir kadının fuhuş yaptığını ve yanında çalışan kadınlara da para karşılığında aynı işi yaptırdığını, söz konusu telefon numarası arandığında ihbarın doğru olduğunun anlaşılacağını bildirmesi üzerine Ahlak Büro Amirliğine bağlı bir görevli tarafından aynı tarihte saat 20.30 sıralarında ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi arandığı, telefona çıkan ve kendisini “Aslı” olarak tanıtan sanığa gerekli referans verilip güveni sağlandıktan sonra fuhuş yapmak için kadına ihtiyaç duyulduğunun söylendiği, kadının tek kişi için bir buçuk saat karşılığında 120 TL istediği, talebin kabul edilmesi üzerine fuhşun yapılacağı yer olarak belirlenen “...”e gidildiği ve yapılan görüşme doğrultusunda 508 numaralı odanın kiralandığı, odaya geçildikten sonra sanığın aranarak durumdan haberdar edildiği, yaklaşık on dakika sonra sanığın bulunduğu odaya geldiği, tanışmanın ardından sanığın görevliden 20 TL taksi parası istediği, yaklaşık beş dakika sonra isminin “...” olduğu belirtilen bir kadının daha odaya geldiği, iki kişi karşılığında toplam 240 TL’nin sanığa verildiği, sanığın, aldığı paranın 100 TL’sini “...” ismini kullanan tanık ...’e verdiği, kadınların fuhuş yapmak amacıyla soyunmaya başladıkları sırada polis memurunun resmî kimliğini açıkladığı, adı geçenlerin kimlik tespitlerinin yapıldığı ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce saat 22.35 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimat alındığı olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 12.11.2012 tarihli "Olay Tespit ve Yakalama Tutanağı" ile tutanak düzenleyicisi olan tanıklar ..., ...., ...ve ...’in beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, görevlilerce ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi aranması ve cinsel ilişkiye girilmek istendiğinin belirtilmesi suretiyle sanığın suça teşvik edilmesi ve hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında tanıklar ..., ..., ... ve ...’in tutanak içeriğini doğrulayan yargılama evresindeki soyut anlatımları haricinde tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve yargılama evresinde ifadelerine başvurulan tanıklar ... ve ... tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)