(5237 S. K. m. 53, 62, 235) (5271 S. K. m. 196, 234, 307) (3628 S. K. m. 14, 18) (5.CD. 28.11.2018 T. 2018/3706 E. 2018/9374 K.)
İhaleye fesat karıştırma suçundan sanıklar ... ve ...'ın TCK’nın 235/2-3, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince 25.03.2008 tarih ve 118-90 sayı ile kurulan hükümlerin, sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.02.2010 tarih ve 13498-763 sayı ile;
"Sanıklar ...'a atılı 5237 sayılı TCK'nın 235/1, 247/1. ve ...'a yüklenilen 5237 sayılı TCK'nın 235/1. maddelerinde düzenlenen suçların alt sınırının 5 yıl hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle istinabe yoluyla savunmalarının alınamayacağının gözetilmemesi suretiyle CMK'nın 196/2. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanıklar ... ve ... haklarında zimmet, ihaleye fesat karıştırma suçlarından iddianame ile kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Kanun'un 14 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçların mağduru ve suçtan zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 234/b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün duruşmadan haberdar edilmesi lüzumunun yerine getirilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 12.04.2011 tarih ve 426-105 sayı ile; sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-3, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiş, bu hükümlerin de sanıklar müdafileri ve katılan vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.10.2013 tarih ve 3768-9776 sayı ile;
"Hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında arttırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
‘İhaleye fesat karıştırma suçunun:
a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki 'suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü nazara alınıp haklarında mahkûmiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece 07.02.2017 tarih ve 20-43 sayı ile; sanıklar hakkında açılan kamu davalarının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiş, bu hükümlerin de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 6871-387 sayı ile; sanık .... hakkında verilen hükmün de temyiz edildiği hâlde tebliğnamede görüş bulunmadığından ek tebliğname düzenlenmesi için tevdi kararı verilmiş, anılan eksikliğin tamamlanması üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.11.2018 tarih ve 3706-9374 sayı ile;
"...Cizre TKİ GAL işletme müdürü olan sanık ...'ın, işletmenin oluklu taş ile döşeme işi için yapılan ihalede diğer sanık ... ile birlikte hareket ederek isteklilerin ihaleden haberdar olmalarını ve katılımlarını engellediği, bu suretle ihalenin sanık ... üzerinde kaldığı iddia edilen somut olayda sanıklar hakkında açılan kamu davalarının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiş ise de; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya mahal vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi bakımından, dava konusu olay nedeniyle ilgili kamu kurumundan kamu zararının bulunup bulunmadığının sorulmasından, bu hususta ve yaklaşık maliyetin ihale tarihi itibarıyla rayiç bedellere uygun olarak tespit edilip edilmediği ile kamu zararı bulunup bulunmadığı konularında bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 21.02.2019 tarih ve 38-166 sayı ile bozma kararına direnerek sanıklar hakkında açılan kamu davalarının önceki hüküm gibi düşmesine karar vermiştir.
Direnmeye konu bu kararların da katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2019 tarihli ve 45719 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.09.2019 tarih ve 4450-8842 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan düşme hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca aleyhe olan bozma kararına karşı sanık ...’ın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yerel Mahkemece bozmadan sonra devam olunan yargılama sırasında, sanıkların savunmalarının ses ve görüntü bilişim sistemi (SEGBİS) ile alınması için talimat yazıldığı, müdafilerinin dinlenmesi için duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğ edildiği, mahkemece sanık ...’ın beyanının alınmasından vazgeçilip, yokluğunda yargılamaya devam edilerek sanıktan aleyhe karşı diyecekleri sorulmadan, diğer sanık ...’un dinlenilmesi ile yetinilip önceki hükümlerde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK'un 326. maddesinin ikinci fıkrasına göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında da yer verilmiş olup anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini ileri sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükümlerin, aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...’ın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden her iki sanık yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2019 tarihli ve 38-166 sayılı direnme kararına konu hükümlerin aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...’ın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden, her iki sanık yönünden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)