(2709 S. K. m. 153) (6100 S. K. m. 33) (506 S. K. Ek. m. 6) (5953 S. K. m. 1, 2) (6385 S. K. m. 15) (5510 S. K. m. 40) (ANY. MAH. 25.12.2019 T. 2019/62 E. 2019/98 K.)
Dava ve Karar: Dava, 01.03.2006-01.03.2012 tarihleri arasında kalan dönem bakımından, davalı işyerinde 5953 sayılı Kanun kapsamında Basın iş Kanununa tabi olarak çalıştığının ve itibari hizmet süresinden faydalanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Eldeki davada mahkemece verilen 26.05.2015 tarihli karar Dairemizin bozma ilamı ile “ ….24.03.2005 tarihinde düzenlenen iş akdinde davacının görevinin yayın araç sürücüsü olduğu, yine dinlenen tanık beyanlarında davacının davalı işyerinde önce yayın aracında şoför olarak çalışmaya başladığı, daha sonra ise canlı yayın aracında şoför ve kameraman olarak çalıştığına ilişkin beyanlar bulunduğu anlaşılmakla, davacının hangi tarihten itibaren kameramanlık yaptığı tespit edilmeli ve davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi kapsamında bulunup bulunmadığı ve bu hali ile 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği, 01.10.2008-12.11.2012 tarihleri arasındaki çalışmaların da basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen geçip geçmediği, bu kapsamda 01.10.2008 tarihi öncesi bakımından 506 sayılı Yasanın ek 5’inci maddesi kapsamında, sonrası bakımından da, 5510 Sayılı Yasa kapsamında irdeleme yapılması ve davacının basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışıp çalışmadığının araştırılması” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama ile yazılı şekilde karar tesis edilmiş ise de; verilen kararın bozmaya uygun şekilde yapılan araştırma ve irdelemeye dayandığı söylenemez.
İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5’inci maddesi:
“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.
Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre
I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.
5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,
b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.
Basın müşavirlikleri
II - (Değişik bent: 20.06.1987 - 3395/13 md.)
Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,
a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,
b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,
c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,
d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,
e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,
f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00’den sonra çalışılarak yapılan işyerleri
III - (Ek bent: 20.06.1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.
…..
IV - (Ek bent: 20.06.1987 - 3395/13 md.)
1. Çelik, demir ve tunç döküm,
(...)*, fabrika,
2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,…..
Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.
Diğer taraftan, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 1. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2. maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere anılan Kanunun uygulanabilmesi için öncelikle maddede yer alan işyerlerinden biri olmalı, aynı zamanda işyerinde fikir ve sanat işinde çalışılmış bulunulmalıdır. Fiilen yapılan işin de bu konuda dikkate alınması gerekir.
Şu durumda; itibari hizmet süresi hakkındaki yasal düzenlemelerin, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır.
Eldeki davada ise, mahkemece 01.03.2006-01.10.2008 tarihleri arasında kalan dönem bakımından davacının yaptığı kameramanlık işinin itibari hizmete tabi olduğu gerekçesi ile karar verilmiş ise de verilen kararın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmakta olup, öncelikle, davacının 506 sayılı Yasanın ek 5. Maddesinin I. Alt bendinde yer alan "(a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.” Niteliğinde bulunup bulunmadığı hususu irdelenmeli, bu maddede sayılan iş ve meslek grubunda bulunup bulunmadığı hususları üzerinde durulmalı, bulunmadığının anlaşılması halinde, bu kez de, II. Alt bendi hükümlerine göre, Basım ve gazetecilik işyerlerinde, hangi fiziksel dış etki ve ya etkilere maruz kaldığı hususları netlikle ortaya konulmalı, bu kapsamda, işyerinde çalıştığı birim ve yaptığı iş tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli; işyerinde itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda bildirimi yapılan sigortalılar bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığı halinde, çalışma ortamı yönünden beyanlarına başvurulması gereği üzerinde durularak, işyerinin kapsamı, çalışma düzeni ve koşulları ile bölümleri ve bu bölümlerin taşıdıkları özellikler, hangi bölümlerdeki çalışmalarda anılan yasada sayılan fiziksel dış etkenlere maruz kalındığı ve buna bağlı olarak itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işlerden olup olmadığı yönleri incelenip, davacının çalışmasının işyerinin hangi bölümlerinde geçtiği, yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı hususunda uzman bilirkişilerden rapor alınmalı; alınan rapor mevcut delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre davacının 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesinin I(a) veya II. bendinin alt bentlerinde belirtilen işleri yaparken fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenerek karar verilmelidir.
Diğer taraftan davacının, 01.10.2008-01.03.2012 tarihleri arasında yönelen talebi hakkında ise; davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın 40. Maddesi olup, madde içeriğinden de anlaşıldığı üzere; Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır.
Anılan Maddeye 10.1.2013 tarihli ve 6385 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle eklenen 16. Alt bendinde ise, basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden, Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların itibari hizmetten faydalandırılması gerektiği belirtilmiş ise de; anılan bende karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir Yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Eldeki davada ise, davacının, 01.10.2008 tarihi sonrasına yönelen talebi hakkında mahkemece, 5510 sayılı Yasanın 40. Maddesi hükümleri ayrıntıları ile irdelenmeli, davacının çalıştığı işyeri ve yaptığı iş ile ilgili olarak basın ve gazetecilik mesleğinin ilke ve sınırları belirlenmeli ve basın kartı dışında bendin tamamının iptal edildiği dikkate alınarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.
O hâlde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... Radyo Yayın ve Yapım A.Ş.'ye iadesine, 01/06/2021 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)