(5237 S. K. m. 188)
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Ele geçirilen AM-2201 kısa ismi ile bilinen maddenin Bakanlar Kurulunun 2012/2861 karar sayılı kararı ile 17/02/2012 tarihinde Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun hükümlerine tabi tutulduğu ve bu kararın 22/03/2012 tarih, 28241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı halde, sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının 4/a bendi uyarınca cezanın artırılmaması karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 03/03/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
09.01.2014 tarihinde, saat 21.20 sıralarında Sultanbeyli Ekipler Amirliği'ne bağlı ekiplerin ring görevi ifa ederken Abdurrahmangazi...üzerinde şüphelendiği ... ve ...'i durdurarak kimlik tespiti yaptıktan sonra üstlerini aradığı, sanık ...'in üzeri aranırken siyah eşofmanının sol bacak kısmından cisimlerin yere düştüğü yerden alındığında jelatin kağıdı içinde sarılı vaziyette toplam 5 adet gazete kağıdına sarılı toplam 1,3 gram gelen AM- 2201 isimli sentetik kanabinoid ele geçirilmiştir.
... yaşı küçük olduğundan Çocuk Şube Müdürlüğü'ne teslim edilmek üzere işlem yapıldığı anlaşılmıştır.
Somut olayda; 09.01.2014 olan suç tarihinde 17 yaşında bulunan yaşı küçük Ramazan hakkında görevlilerde nasıl bir şüpe oluştuğu belli değildir.
Soruşturma yapan İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı Çocuk Suçları Bürosu Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan arştırmada, olay yeri ve tarihini kapsayan bir ''önleme araması'' kararının bulunmadığı İl Emniyet Müdürlüğü'nün 22.01.2014 tarihli yazısı ile sabit olmuştur.
Polis'in Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesine göre umma derecesinde makul şüphe bulunması halinde durdurma yetkisi vardır, Yönetmeliğin 27/a bendinde ise şüpheli üzerinde yoklama yapılabilir. 09.01.2014 tarihli Tutanak da sanığın üst araması yapıldığı yazılmıştır.
Çocuk Koruma Kanunu'nun 15. maddesine aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı yoktur.
Hakkında soruşturma yapılan sanık ...'ın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 15. maddesi, CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
1) CMK'nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
2) ''Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar'' (PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, 5395 Sayılı ÇKK'nın 15. maddesi, 5271 Sayılı CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir. Dosya içinde ise "adli arama" kararı ya da ''yazılı arama emri'' bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması" kararı da yoktur.
3-) Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
4-) Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin ''Yakalama işlemi'' başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olay da, 17 yaşındaki çocuğun toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasa'mızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, olaya özgü sanığın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı ÇKK'nın 15. maddesi ile diğer hükümleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararıda olmadığı halde yoklama biçiminde kontrol adı altında arama işlemi yapılmıştır
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Hiçbir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161, 5395 sayılı ÇKK'nın 15. ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı'nın varlığına dahi gerek duyulmadan yapılan arama işlemi hukuka aykırı olacağından, hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 03.03.2020 (¤¤)