(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 176, 190, 299, 304) (5237 S. K. m. 58, 142, 188)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin, 08/03/2018 Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile yapılan değişiklik aynen kabul edilen 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nin 100. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesi uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Hakkında beraat kararı verilen sanık ... ...'ün üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeleri ..... isminde bir kişiden aldığını beyan ettiği, daha önce sanıktan aldığını iddia ettiği uyuşturucu madddelerin ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı niteliği olup olmadığının teknik yöntemlerle de ispatlanamadığı, sanığın, hakkında beraat kararı verilen 18 yaşından küçük sanık ... ... üzerinde ele geçen madolma hakkı elinden alınmak suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, Anayasa'nın 36, CMK’nın 176 ve 190. maddelerine aykırı davranılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi,
2-Sanık hakkında tekerrüre esas alınabilecek olan Ceyhan 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2012/277 esas ve 2013/360 karar sayılı ilamı ile TCK'nın 188/3 maddesi uyarınca verilen 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası yerine, 18 yaşından küçük olduğu sırada işlediği suça ilişkin olması nedeniyle TCK'nun 58/5. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacak olan Siverek 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/82 esas 2009/311 karar sayılı ilamı ile TCK’nın 142/1.a maddesi uyarınca verilen 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasının tekerrür uygulamasına esas alınması,
3-Hüküm fıkrasında ”Sanığın tekerrüre esas Siverek 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2009/82 Esas, 2009/311 Karar sayılı ilamı ile 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasının kesinleşme tarihinin 29.04.2013 olduğu, infaz tarihinin 09.03.2016 olduğu...” şeklinde karar verilmesine rağmen; gerekçe kısmında “Sanık ...'un tekerrüre esas Siverek 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2008/347 esas, 2009/173 karar sayılı ilamı ile 3000 tl adli para cezasının kesinleşme tarihinin 07.04.2014 olduğu, infaz tarihinin 13.11.2014 olduğu....” denilerek hüküm ile gerekçe arasında çelişki yaratılması,
4-Hükmün esasını oluşturan kısa kararda temel ceza belirlenirken "... suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı göz önüne alınarak alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden görülmediğinden takdiren asgari hadden olmak üzere ..." gerekçe gösterildiği halde temel cezanın alt sınırdan ayrılarak uygulanması suretiyle çelişkiye düşülmesi,
5-)Sanık hakkında TCK'nın 188/3 maddesi uyarınca hapis cezası tayin olunurken “10 yıl 6 hapis” yazılmak suretiyle “ay” ibaresinin belirtilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 01/03/2018 tarih 2017/2099 esas ve 2018/409 karar sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmadığından sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, CMK'nın 307/5. maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Siverek Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 09/07/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)