(3402 S. K. m. 4) (6831 S.K. m. 2/B) (2/B MUYÖN. m. 30, 32, 35, 36, 37, 44)
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda; davanın reddi yolunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle; süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:
Akçatekir (Küçüktekir) Beldesi, Huzur Mevkiinde yer alan 238 ada 6, 7, 10 parsel sayılı taşınmazlar, ev ve arsa niteliğinde, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulama alanında kaldığından, beyanlar hanesinde gerçek kişilerin kullanımında olduğu gösterilmek suretiyle, Hazine adına tespit edilmiş,
Orman Yönetimi; orman savıyla itiraz etmiş, yerel mahkeme davanın reddine, tespit gibi tescile karar vermiş; hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, ilk orman tahdidinin 24 nolu Orman Tahdit Komisyonu tarafından 1951 yılında yapıldığı, sonuçlarının 26.10.1951 tarihinde ilan edilerek kesinleştiği, daha sonra 27.7.1990 tarihinde işe başlayan 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından, 1951 yılı orman tahdidinin aplikasyonu ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması yapılarak 30.10.1992 tarihli işi bitirme tutanağı ile çalışmaların sonuçlandırıldığı, çalışma tutanakları ile bu çalışmalar sonucunda yeniden düzenlenen orman tahdit haritasının, genel arazi kadastro komisyonuna devredildiği, genel arazi kadastro komisyonu tarafından da, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonunca düzenlenen tutanaklar ve tahdit haritası esas alınmak suretiyle, genel arazi kadastro tespitlerinin yapıldığı, 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının sonuçlarının, genel arazi kadastrosunun sonuçları ile birlikte 9.6.1994-8.7.1994 tarihleri arasında ilan edildiği anlaşılmıştır.
1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdit haritası ile daha sonra 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından düzenlenen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait haritanın birbiri ile çelişkili olduğu, her iki harita arasında çıplak gözle görülen biçimde farklılık bulunduğu, aplikasyon işlemi yapılırken, 1951 yılında kesinleşen orman tahdidine (orman sınır noktalarının yerleri, açıları, mesafeleri bakımından) uyulmadığı, adeta zemindeki eylemli duruma göre yeniden orman sınırı geçirildiği, kesinleşen tahdit hattının değiştirildiği, bundan ayrı, aplikasyon işleminin akabinde gerçekleştirilen 2/B madde uygulamasına ait tutanaklarda orman sınırı dışına çıkarmanın gerekçesi ve amacının "31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olduğu, yerleşim alanı haline dönüştüğü, halen aynı özelliği taşıdığı, yerleşim alanı olarak kullanılmasında yarar görüldüğü", şeklinde ifade edildiği, 2/B madde uygulaması yapılırken, aplikasyonla geçirilen orman sınırı esas alındığından, bu uygulamanın 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman sınırları içindeki sahada yapılıp yapılmadığı yönünden de duraksama yaratıldığı gözlenmiştir.
Aplikasyon; orman tahdit veya kadastrosu daha önce yapılmış yerlerde, 2/B madde uygulaması sırasında bağlantı kurulacak gerekli orman noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşmiş orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik madde 44). Aplikasyon işlemi orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları daraltılamayacağı gibi, tam tersine kesinleşen orman sınırları dışındaki yerler de orman sınırları içine alınamaz. Kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan aplikasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen tahdit haritasının hukuken geçerliliği söz konusu olamaz. Ne var ki, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından aplikasyon işleminin akabinde 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması da gerçekleştirilmiştir.
6831 sayılı Yasanın, 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B maddesinde; "31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğim tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanlarının orman sınırları dışına çıkarılacağı" hükmü yer almıştır. Madde metninde vurgulandığı gibi, orman sınırları dışına çıkarmanın ön koşulu, taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olmasıdır. Bu koşul; 2.7.1974 tarihli Orman Sınırları Dışına Çıkarılacak Yerler Hakkındaki Tüzük'de dahi "Hayat birliği ve bu birliğe dahil unsurları kaybolacak şekilde üzerindeki ağaç ve ağaç toplulukları kaldırılan ve toprağında müşir bitkiler, refakat florası, dip kütükleri, ölü örtü ve toprağın bir metre derinliğine kadar olan kısmında kalın ve ince kök kalıntıları veya bunların çürümesinden hasıl olan içi humus veya gevşek mineral madde dolu kanallar bulunmayan ve çevre sorunları, ormancılık faaliyetleri ve ekonomisi yönlerinden yeniden orman kurulmasında zorunluluk ve yarar olmayan yerler bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş sayılır" biçiminde açıklanmış iken, daha sonra buna paralel olarak 2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 32. maddesinde ise, bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirme olgusu "üzerinde ağaç ve ağaç toplulukları bulunmayan ormancılık faaliyetleri ve ekonomisi yönünden orman kurulmasında yarar olmayan yerler bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş sayılır" şeklinde açıklanmıştır. Anılan Yönetmeliğin 37. maddesinde de; 31.12.1981 tarihinden önceki durumun; memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı, imar planı gibi resmi belgelerin gözönünde tutularak belirlenmesi gereklerine değinilmiştir.
Kesinleşmiş orman sınırları içindeki taşınmazın, 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılabilmesi için, öncelikle yönetmelikte açıklanan biçimde bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olması ve bu olgunun 31.12.1981 tarihinden önce gerçekleşmesi şarttır. Bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetmiş yerlerden de ancak, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinde sayılan arazilerin yasada belirtilen amaçla orman sınırları dışına çıkarılması mümkündür. 80 nolu Orman Kadastro Komisyonunca düzenlenen 2/B madde tutanaklarında (parsel II nolu 2/B tutanağı, sayfa, 288, 289, 290) ifade edilen "toplu yayla yerleşim alanına dönüşme" biçimindeki bir olguya yasada yer verilmemiştir. Nitelik kaybı nedeniyle "yaylak haline dönüşme" ile "toplu yerleşim alanı haline dönüşme" birbirinden farklı iki ayrı olgudur. Bu iki olgunun bir arada gerçekleşmesine de yasal olanak yoktur. Şöyle ki; yayla genel bir tanımıyla "bir veya bir kaç köy ve kasaba halkının yaz aylarında hayvanlarını otlatmak ve serinlemek için tahsisen veya kadimen yararlandıkları arazi parçalarıdır". Bu nitelikteki yerler Medeni Yasanın 641. ve 3402 sayılı Yasanın 16/B maddelerine göre kamu malıdır. Doğal olarak yararlanabilmenin gereği yaylalar üzerinde geçici nitelikte basit bina ve hayvan ağılı bulunabilir. Yerleşim amacına yönelik kalıcı bina, tesis yapılarak özel mülke dönüştürülemez. 2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 20/r maddesinde ise; yaylak "Orman Kanununun 17. maddesi 2. fıkrası kapsamı dışında, orman içi açıklıkları ile orman sınırı üzerinde kalan ve bir veya bir kaç köy ve kasaba ahalisinin hayvanları ile birlikte geçici çıkıp, hayvanlarını otlatmak üzere eskiden beri (kadimden) kullanılan, ağaçsız, otlu, orman için ve orman dışı münferit yerler" olarak tanımlanmıştır.
6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinde, 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğim tam olarak kaybetmiş yerlerden; otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen arazilerin orman sınırları dışına çıkarılacağı hükmü yer almakla birlikte, bu yerlerin Tarım ve Orman Bakanlığı'nca mülki hudutları içerisinde bulunduğu orman köyü ve kasabasına bir bütün olarak, gerektiğinde birden fazla orman içi köyü ve kasabası tüzel kişiliğine hayvancılıkta kullanılmak üzere tahsis edileceği, tahsis edilen bu yerlerden yararlanmanın 6831 sayılı Yasanın öngördüğü şartlara tabi olduğu, Orman köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkındaki 2924 sayılı Yasanın 10. maddesi ile 2924 sayılı Yasaya göre çıkartılan ve 6.1.1986 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 21. maddesinde vurgulanmıştır. Bu yasal düzenlemelere göre; yayla olarak orman sınırları dışına çıkarılan yerler ve bu yerlerden faydalanma farklı prosedüre tabi tutulmuş, bu yerlerin bütün olarak tahsisi öngörülmüş, parçalanarak, parsellenip özel mülke dönüştürülmesine yasal olanak tanınmamıştır. Bunun sonucu olarak, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonunca "toplu yayla yerleşim alanına dönüşme" biçiminde ifade edilen orman sınırları dışına çıkarma gerekçesi ve amacının her hangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır.
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanlarının orman sınırları dışına çıkarılabilmesi için ise, 2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 35. ve 36. maddesinde açıklandığı üzere, "31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş, 31.12.1981 tarihinden önce inşaata başlanmak suretiyle kadim köy ve köy kısımlarının, yerleşim yerlerinin devamı haline gelmiş yerlerden bulunması, ev, ahır, samanlık, ambar, avlu gibi yapı ve tesislerle, özel işyerlerini, kamu hizmeti gören bina ve tesisleri ihtiva eden arsa toplulukları ve bu topluluklar içinde veya kenarında yol, alan, arsa haline dönüşmüş yerlerden olması ve hane (aile) sayısının 1980 nüfus sayımına göre en az 50 olması, 31.12.1981 tarihinden önceki durumun belirlenmesinde anılan Yönetmeliğin 37. maddesinde değinilen belgelerin (memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı, imar planı ve diğer) gözönünde tutulması şarttır. 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından düzenlenen 2/B madde tutanaklarında Yönetmeliğin yukarıda açıklanan maddeleri doğrultusunda araştırma ve uygulama yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgeden söz edilmediği gözlenmiştir.
Özetle; yörede 1951 tarihinde yapılarak kesinleşen bir orman tahdidinin varlığına karşın, daha sonra 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından yasa ve yönetmelik hükümlerine uyulmaksızın, kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek gerçekleştirilen hatalı aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile bu işlem sonucunda düzenlenen tutanaklar ve tahdit haritası esas alınmak suretiyle yapılan genel arazi kadastrosunun varlığı söz konusudur. Aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının sonuçları ile genel arazi kadastrosu tespitlerinin sonuçlarının 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre, birlikte ilan edildiği gerçeği karşısında, hem 80 nolu orman kadastro komisyonunun, hem de arazi kadastro komisyonunun işlemleri kesinleşmediğinden, eldeki dava, genel arazi kadastro tespitine itiraz ile 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından gerçekleştirilen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına itiraz davasıdır. Bu nedenle, Yerel Mahkemece, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu ile Genel Arazi Kadastro Komisyonu işlemlerinin, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler doğrultusunda araştırma, inceleme ve uygulama yapılarak denetlenmesi zorunludur. Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle çekişmeli taşınmazın, 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidi içinde kalıp kalmadığının, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan ve orman kadastro komisyonu tarafından orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu yönler yeterince incelenmeden sonuca ulaşılamaz.
Mahkemece, 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidine, daha sonra 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından gerçekleştirilen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait ve ayrı ayrı olmak üzere; işe başlama, uygulama, işi bitirme tutanaklarının tamamı ile 1951 yılı orman tahdit haritasının, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait haritanın (haritaların tarihini, haritalardaki renkleri ve orman sınır noktalarının tamamını içeren biçimde) orijinallerinden çekilecek onaylı ve okunaklı fotokopileri Orman İşletme Müdürlüğü'nden, arazi kadastro paftasının onaylı örneği, Kadastro Müdürlüğünden getirtilerek eksiksiz olarak dosyaya konulduktan sonra, önceden görev almış bilirkişiler dışında serbest orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç uzman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu, ziraat mühendisleri arasından seçilecek bir tarım uzmanı, taraflarla yakınlığı bulunmayan yaşlı üç yerel bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte:
a) Öncelikle, 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidine ait tutanaklar ve kesinleşmiş tahdit haritası, yerel bilirkişilerin yardımı, uzman bilirkişilerin eliyle zemine uygulanıp; zeminde bulunacak baş noktadan hareketle tutanaklarda yazılı açı ve mesafeler okunup ölçülerek, çekişmeli taşınmazı çevreleyen orman sınır noktalarının tamamı birer birer arazide bulunmalı, orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hatları belirlenmelidir. Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durulmalı, yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunmayan bu noktaların yerleri; zeminde halen var olan en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman tahdit tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmelidir.
1951 yılı tahdidi zemine uygulandıktan sonra, bu defa aynı yöntemle, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından gerçekleştirilen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait tutanaklar ve harita zemine uygulanmalı, 1951 yılı tahdit haritası ile 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından aplikasyonla düzenlenen harita arasındaki farklılığın nereden kaynaklandığı ve nedenleri belirlenmelidir. Orman uzmanı bilirkişiler ve harita mühendisinden oluşturulan bilirkişi kuruluna, çekişmeli taşınmazın; 1951 yılında yapılarak kesinleşen tahdit haritası ile daha sonra 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından düzenlenen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait haritaya göre konumunu gösteren, her iki harita ile irtibatlı ve ayrı ayrı renklerle işaretli ölçekli kroki (kesinleşmiş orman tahdit haritasının, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ait haritanın, genel arazı düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazın kısmen veya tamamen 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidine göre, orman sınırları içinde kalıp kalmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.
b) Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak uygulama sonunda, çekişmeli taşınmazın kısmen veya tamamen 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidinde orman sınırları içerisinde olup da, 80 nolu Orman Kadastro Komisyonunca gerçekleştirilen 2/B madde uygulaması alanında kaldığının belirlenmesi halinde 2/B madde uygulaması sonunda ortaya çıkan orman sınırı; 80 nolu Orman Kadastro Komisyonunun aplikasyonla belirlediği orman sınır noktaları ve hatları nazara alınmadan, 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdit haritası esas alınmak suretiyle ve bu harita ile irtibatlandırılarak belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın hangi 2/B kapalı poligonu içinde kaldığı, poligonun numarası, bu poligonu çevreleyen ve 2/B madde uygulaması ile tesis edilen orman sınır noktalarının, 1951 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdit haritasına göre bağlantı kurulan orman sınır noktalarının tamamı arazide bulunup uzman bilirkişi kuruluna krokide işaret ettirilmelidir. Bundan sonra, çekişmeli taşınmazların bulunduğu 2/B madde uygulaması kapalı poligonun tamamı nitelik kaybı yönünden orman uzmanı bilirkişi kurulu ile ziraat mühendisine yasa ve yönetmelik hükümlerine göre incelettirilmeli; kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanında olup olmadığı, yerleşim alanında ise, bu alanın 31.12.1981 tarihinden önce (bu tarihten önceki' durumun 2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 30, 32, 35, 36. maddelerindeki şartlara göre değerlendirilip, değerlendirmede anılan Yönetmeliğin 37. maddesinde sayılan resmi belgeler de gözönünde tutularak) bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybedip kaybetmediği, nitelik kaybının maddi ve bilimsel olgulara göre gerçekleşip gerçekleşmediği, nitelik kaybı gerçekleşmiş ise, orman sınırları dışına çıkarmanın yasadaki amacına uygun olup olmayacağı belirlenmeli, uzman bilirkişilerden bu yolda, bilimsel verileri bulunan, araştırma, inceleme ve resmi belgelere dayanan yeterli rapor alınmalıdır.
Çekişmeli taşınmazın 1951 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi ile daha sonra 80 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından gerçekleştirilen 2/B madde uygulamasına göre konumu, 2/B madde uygulamasına tabi tutulmuş ise, bu uygulamanın yerinde olup olmadığı kesin biçimde belirlendikten sonra diğer hususlar değerlendirilmelidir.
Değinilen yönler gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair yönlerin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine, 18.10.1996 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy