(4721 S. K. m. 713) (6831 S. K. m. 2, 17) (1086 S. K. m. 259, 265) (3402 S. K. m. 14, 16, 17) (2981 S. K. Geç. m. 2) (6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik m. 26, 54) (YHGK. 19.02.1997 T. 1996/8-768 E. 1997/100 K.) (YHGK. 24.09.1997 T. 1997/20-372 E. 1997/718 K.) (YHGK. 18.02.1998 T. 1998/8-15 E. 1998/129 K.) (YHGK. 17.12.1997 T. 1997/20-808 E. 1997/1039 K.) (YHGK. 22.10.2003 T. 2003/20-665 E. 2003/614 K.) (YHGK. 21.01.2004 T. 2004/8-15 E. 2004/7 K.) (YHGK. 12.05.2004 T. 2004/8-242 E. 2004/292 K.) (YHGK. 12.03.2008 T. 2008/20-214 E. 2008/241 K.) (YHGK. 24.10.2001 T. 2001/8-964 E. 2001/751 K.) (YHGK. 13.03.2002 T. 2002/8-183 E. 2002/187 K.) (YHGK. 15.03.2006 T. 2006/8-106 E. 2006/68 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine ve orman yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği K. Köyü Kar.....mevkiinde bulunan 623 parsele komşu taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu, aynı yerle ilgili olarak Orman Yasasına muhalefet iddiası ile kendisi hakkında açılan davanın İzmir 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 1968/620 Esas sayılı dosyasında görülerek beraat kararı ile sonuçlandığını iddia ederek Medeni Yasa'nın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne; fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 698.16 m2'lik bölümün kesinleşen orman kadastro sınırları, (B) ile işaretli 2967.25 m2'lik bölümün ise kesinleşen 2/B madde uygulama alanında kaldığı anlaşıldığından bu bölümlere yönelik davanın reddine; (C) harfi ile gösterilen 4321.42 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve orman yönetimi tarafından (C) harfli bölüm yönünden temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasa'nın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1948 yılında yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1975 yılında yapılarak 09.11.1976 tarihinde ilan edilip kesinleşen ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ile 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması; 1984 yılında yapılıp 06.05.1986 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2896 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması, 1997 yılında yapılıp 23.08.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulamaları vardır.
Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1963 yılında yapılmış ve 09.01.1964 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu, davacı yararına kazanma koşullarının da oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
Taşınmazın yörede 1963 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında hangi nedenle tapulama dışı bırakıldığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.
Tapuda kayıtlı bir yer olup olmadığı tapu sicil müdürlüğünden sorulmamıştır.
Kadastroca oluşan 623, 624 parseller haricinde tescil davası sonucu tapuya kaydedilen komşu taşınmaz bulunup bulunmadığı araştırılmamış, varsa dosyaları getirtilerek o dosyalarda, o tarihte çekişmeli yerin niteliğinin ne olarak gösterildiği üzerinde durulmamıştır.
Davacı, kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle zilyetliğe dayanmaktadır. Zilyetlik maddi bir olgu olup, bunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanması gerekir. Salt yerel bilirkişi anlatımı hükme dayanak alınamayacağı halde mahkeme yerel bilirkişi dahi dinlememiştir. Taraflardan tanıkları sorulup, H.YU.Y.'nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmemiştir.
Dava dilekçesinde İzmir 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 1968/ 620 Esas sayılı dosyasına delil olarak dayanıldığı halde bu dosya getirtilip yerel bilirkişi ve fen elemanı aracılığıyla uygulanıp çekişmeli yerle ilgisi bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.
3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasası'nın 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografık fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Dayanılan bilirkişi raporu bu yönden yeterli olmadığı gibi dosya arasında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ait geniş çevreyi gösterir bir pafta örneği olmadığından yapılan uygulamanın denetlenme olanağı da yoktur. Ayrıca rapora ekli kroki yörede 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro haritası ile hiçbir benzerlik taşımamaktadır. Yörede 1948 yılında yapılan ilk orman kadastrosu değil, daha sonra yapılan aplikasyon ve 2/B uygulamalarına ait haritaların uyuşmazlığın çözümünde esas alındığı anlaşılmaktadır. Oysa aplikasyon işlemi yeni bir kadastro işlemi olmayıp, kesinleşen orman kadastrosunda yazılı orman sınır noktalarının yenilenmesi, başka anlatımla güncelleştirilmesinden ibarettir. 1948 yılı orman kadastro tutanaklarında yer alan tarifler esas alınarak bir uygulamanın yapılmadığı görülmektedir.
Orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon harita ve tutanaklarının birbiri ile çelişmesi halinde orman kadastro haritası ve aplikasyon haritalarına değil, ilk orman kadastrosuna ait tutanaklarda tarif edilen orman sınır noktaları ve tutanaklarda yazılı sınırlara değer verilerek orman sınırlarının belirlenmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle mahkemece serbest orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılarak 1948 yılı orman kadastro tutanaklarında, keza daha sonra yapılan aplikasyon tutanaklarında sözü edilen sabit noktalar, dere ve yolların kesişme noktaları, mevki isimleri, bu tutanaklarda tarif edilen kişilere ait tarlaların o tarihteki sınırları ve bu tarlaların birleştiği köşe noktaları ve benzeri sabit noktalar yerel bilirkişi aracılığıyla saptanmalı ve tutanakta isimleri yazılı kişilere ait tarlaların arazi kadastrosunda kim ya da kimler adına, kaç numaralı parsel olarak tespit edildiği de belirlenerek, o parsellere ait tutanak örnekleri getirtilip bilirkişi sözleri denetlenmeli; 1948 yılına ait orman kadastrosu, daha sonraki yıllarda yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin harita ve tutanaklar ile arazi kadastro paftaları 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacak orman kadastrosu ve aynı yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54. maddesine göre çıkarılan teknik izahnamede tarif edilen yöntemle değişik açı ve uzaklıktaki en az 15-20 adet orman sınır noktasını gösterir şekilde çekişmeli parsele ve bu parselin geniş çevresine uygulanmalı; zeminde bulunmayan orman sınır noktaları bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi ismi ile açı ve mesafelere göre birer birer bulunup yerleri arazi kadastro paftası üzerinde işaretlenmeli; uygulamalarda varsa 1948-1975-1986 yıllarında orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ile memleket haritalarından da yararlanılmalı; böylece çekişmeli parselin konumu 1948 orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde uygulaması harita ve tutanaklarına göre belirlenmeli; bu haritalar aynı ölçekte birleştirilerek her bir uygulama (orman kadastrosu ile aplikasyon ve 2/B uygulamaları) farklı renkte kalemlerle gösterilmeli, aynı ya da yakın hatlarda bulunan dava konusu parseller aynı harita üzerine işlenerek müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalıdır, ilk orman kadastro harita ve tutanaklarının, aplikasyon, 2/B madde harita ve tutanakları ile çelişkili olduğunun belirlenmesi halinde, tutanakların düzenlenmesinde esas alınan hava fotoğrafları ve memleket haritası ile desteklenen ilk orman kadastro tutanaklarındaki sınırlara değer verilmesi gerektiği düşünülmelidir.
Yapılacak bu uygulama sonucunda dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.'nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflan ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23.06.2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'yla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasa 17. md. ikinci paragraf, 2981 Sayılı Yasa Geçici Madde - 2 Son paragraf),
4) Tescil davalarında davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.'nun 22.03.1995 gün 1994/8-873-216 ve 19.02.1997 gün 1996/8-768-100 ve 24.09.1997 gün 1997/20-372-718 ve 18.02.1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.'nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.'nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12.03.2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.'nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin ikinci fıkrasında 4785 Sayılı Yasa ile Devletleştirilmiş ormanlar ile 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış ormanların, 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yerlerin 13. maddesinin (B) bendi hükmüne göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yerlerin ve 24. maddesine göre kamulaştırılan yerlerle diğer suretle orman yetiştirilmek üzere kamulaştırılan yerlerin ve Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yerlerin, Maliye Bakanlığı'nca ağaçlandırılmak üzere tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış sahaların, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların, orman rejimine girmiş sahalar olmaları nedeniyle, bu yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması, bu nitelikteki taşınmazların orman olma vasfını ortadan kaldırmaz., hükümleri kapsamındaki taşınmazlardan olduğunun anlaşılması (H.G.K...'nun 15.03.2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararları), hallerinde, özel ve tüzel kişiler adlarına özel mülk niteliğiyle tapuya tescil edilemeyeceğinden başka bir araştırmaya gerek olmadan kişilerin davasının reddine, Hazine ya da orman yönetiminin davası varsa kabulüne karar verilmelidir.
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
d) 3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi hükmüne göre, sulu tarım arazisi; tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine ve orman yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde orman yönetimine iadesine 22.01.2009 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy