(3194 S. K. m. 18) (6831 S. K. m. 2, 3, 13, 17, 24) (4721 S. K. m. 713) (3402 S. K. m. 14, 16, 17) (6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik m. 26) (Taşınmaz Malların Sınırlandırma, Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmelik m. 10) (YHGK. 03.06.1998 T. 1998/8-347 E. 1998/394 K.) (YHGK. 19.02.1997T. 1996/8-768 E. 1997/100 K.) (YHGK. 24.09.1997T. 1997/20-372 E. 1997/718 K.) (YHGK. 18.02.1998T. 1998/8-15 E. 1998/129 K.) (YHGK. 17.12.1997 T. 1997/20-808 E. 1997/1039 K.) (YHGK. 22.10.2003 T. 2003/20-665 E. 2003/614 K.) (YHGK.11.10.2004 T.2004/7-531 E. 2004/582 K.) (YHGK. 21.01.2004 T.2004/8-15 E. 2004/7 K.) (YHGK. 12.05.2004 T. 2004/8-242 E. 2004/292 K.) (YHGK. 12.03.2008T. 2008/20-214 E. 2008/241 K.) (YHGK. 24.10.2001 T.2001/8-964 E. 2001/751 K.) (YHGK. 15.03.2006T. 2006/8-106 E. 2006/68 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca tetkiki davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı M. A. 31.07.2007 günlü dilekçesiyle, 1980 yılında Bulgaristan'dan göç ettiğinde, bu yeri haricen zilyet eden, tapusu olmayan O. U.'dan satın alıp üzerine ev yaptığı, o tarihten beri zilyet ettiğini, sınırlarını tarif ettiği Gaziemir İlçesi Atıfbey Mahallesinde bulunan taşınmazın İmar Kanununun 18. maddesi gereğince 11513 ada 28 parsel sayısı almışsa da, Hazine adına tapuya tescilinden önce, tapu kaydı ve kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına gerçekleştiğini, bu taşınmazın tapu kaydının iptalini ve adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne, çekişmeli Atıf Bey Mahallesi 11513 ada 28 s. parselin tapu kaydını iptal edilmesine ve davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, İmar Kanunu 18. Maddesi gereğince Hazine adına tapuya tescil edilen Gaziemir İlçesi Atıfbey Mahallesi 11513 ada 28 s. parselin tapu kaydını iptaliyle, tapu kaydı ve kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği sebebiyle davacı adına tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit gününden önce 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra Sarnıç Çiftliğinde 27 no.lu Orman Kadastro Komisyonunca yapılıp 03.06.1992 tarihinde ilan edilen sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 S. Kanun ile değişik 6831 S. Kanunun 2/B uygulaması vardır.
Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1957 yılında tapulama dışı bırakılmış, 05.12.2005 gün ve 7130 yevmiye ile 342 ada 102 parsel s. 191798 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham topak niteliğiyle ihdasen Hazine adına tescil edilmiş, 2981 S. Kanun hükümlerine göre, 05.12.2005 tarih ve 7130 yevmiyeyle 11513 ada 28 parsel s. 205 m2 yüzölçümündeki taşınmaz arsa niteliğiyle üzerindeki 3 katlı binanın 1. katının M. A.'a, 2. katının F. A.'a, 3. Katının da H. A.'a ilişkin olduğu yazılmak suretiyle tescil edilmiştir.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş orman sınırlarının dışında kaldığı ve davacı yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli parselin kesinleşen orman kadastrosunda ne gibi işlem gördüğü belirlenmemiş, başka dosyalarda dava konusu olan taşınmazlarla ilgili orman bilirkişi raporları esas alınmış, davacı tarafın taşınmazı satın aldığını iddia ettiği kişiler adın olan tapu kayıtları bütün tesis ve tedavülleri ile birlikte getirtilmemiş, çekişmeli taşınmazın genel kadastroda ne olarak tapulama dışı bırakıldığı araştırılmamıştır.
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle
1) Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında yapıldığı anlaşılan orman tahditine ve daha sonraki yıllarda yapıldığı anlaşılan orman kadastrosunun aplikasyonu ve 2/B işlemlerine ait işe başlama, çalışma ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazın orman sınır noktaları ile birlikte gösteren orman kadastro haritaları(üzerlerine hangi yıllara ilişkin olduğu yazılmak suretiyle),
2) Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerle ilgili olduğu anlaşılan Sarnıç Devlet Ormanı ile ilgili Kadastro Mahkemesinin 2002/2 Esas ve 2004/12 Karar s. dosyası aslının ve ekil olan bilirkişi raporları, İzmir 3. İdare Mahkemesinde 2007/713 esaslı dosyasının yada karar verilerek kesinleşmişse bu karar ve eki olan bilirkişi rapor ve krokileri,
3) Çekişmeli taşınmazın genel kadastroda niçin tapulama dışı bırakıldığı sorularak, alınacak cevabın,
4) Çekişmeli taşınmaza en yakın kadastro parsellerin tespit tutanakları ile, var ise dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları,
5) Davacı tarafın taşınmazı satın aldığını iddia ettiği kişiler adına olan Mart 1964 gün 6, Eylül 1987 gün 54 ve Kasım 1988 gün 5 sıra numaralı tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren tam malik ve miktar değişikliklerini gösteren tedavülleri ile bu parsellerin hangi parsellere revizyon gördüğünü gösteren tapu örnekleri getirtilerek dosya keşfe hazırlanmalı,
Daha sonra önceki Bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, üç ziraat uzmanı bilirkişi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 S. Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılıorman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.hükmü ile 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında YönetmeliğinTeknik İşlerbaşlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar ile Sarnıç Devlet Ormanı ile ilgili Kadastro Mahkemesinin 2002/2 Esas ve 2004/12 Karar s. dosyası aslının ve ekli olan bilirkişi raporları, göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.
O halde; yukarda belirtilen biçimde yapılacak araştırmada dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren bütün gittileriile, yine en eski günlü memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.'nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne biçimde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 tarih ve 9070 s. Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak biçimde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir şekilde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği gün ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu biçimde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 S. Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 S. Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 S. Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 tarih 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 tarih 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 S. Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 tarih 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 senelik zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.'nun22/03/1995 tarih 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 tarih 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 tarih 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 tarih 1998/8-15-129 s. kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 S. Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 tarih 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 tarih 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 tarih 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 tarih 2004/7-531-582 s. kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 tarih 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 tarih 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 tarih ve 2008/20-214-241 s. kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 tarih 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 tarih 2002/8-183-187 s. kararları),
9) 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 S. Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 S. Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 S. Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da sair suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir sebeple orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir biçimde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.'nun15/03/2006 tarih 2006/8-106-68 s. kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 S. Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 tarih ve 5403 S. Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile sair mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 S. Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir biçimde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, yalnızca ev yapmak suretiyle sürdürülen zilyetliğin ekonomik amaca uygun bir zilyetlik türü olmadığı,, Hazine üzerine tapulandığı gün ve nazım imar planı içine alındığı gün de da gözetilerek, oluşacak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 04.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy