(3402 S. K. m. 4, 14, 16, 17) (4721 S. K. m. 713) (6831 S. K. m. 3, 13, 17, 24) (6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik m. 26) (YHGK. 03.06.1998 T. 1998/8-347 E. 1998/394 K.) (YHGK. 19.02.1997 T. 1996/8-768 E. 1997/100 K.) (YHGK. 24.09.1997 T. 1997/20-372 E. 1997/718 K.) (YHGK. 18.02.1998 T.1998/8-15 E. 1998/129 K.) (YHGK. 10.12.1997 T. 1997/20-808 E. 1997/1039 K.) (YHGK. 22.10.2003 T. 2003/20-665 E. 2003/614 K.) (YHGK. 10.11.2004 T. 2004/7-531 E. 2004/582 K.) (YHGK. 21.01.2004 T. 2004/8-15 E. 2004/7 K.) (YHGK. 12.05.2004 T. 2004/8-242 E. 2004/292 K.) (YHGK. 12.03.2008 T. 2008/20-214 E. 2008/241 K.) (YHGK. 24.10.2001 T. 2001/8-964 E. 2001/751 K.) (YHGK. 13.03.2002 T. 2002/8-183 E. 2002/187 K.) (YHGK. 15.03.2006 T. 2006/8-106 E. 2006/68 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca tetkiki davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Kadastro sırasında Çalyar Köyü 114 ada 25 parsel s. 4599.66 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çalılık niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacı M. C. adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 S. Kanunun 5304 S. Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; karara dayanak alınan bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.
3402 S. Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı sair koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski günlü hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava gününden ya da kadastro tespit gününden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan şekilde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren bütün gittileri ile, yine en eski günlü memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.'nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi, bir jeoloji mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne biçimde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 tarih ve 9070 s. Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak biçimde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir şekilde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği gün ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu biçimde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden yada 3402 S. Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 S. Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 S. Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 tarih 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 tarih 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 S. Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 tarih 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 senelik zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.'nun 22/03/1995 tarih 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 tarih 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 tarih 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 tarih 1998/8-15-129 s. kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 S. Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 tarih 1997/20-830-1034 ve 10.12.1997 tarih 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 tarih 2003/20-665-614 ve 10.11.2004 tarih 2004/7-531-582 s. kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 tarih 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 tarih 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 tarih ve 2008/20-214-241 s. kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 tarih 2001/8-964-751 ve 13.03.2002 tarih 2002/8-183-187 s. kararları),
9) 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 S. Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 S. Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 S. Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da sair suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir sebeple orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir biçimde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K
'nun 15/03/2006 tarih 2006/8-106-68 s. kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; çekişmeli taşınmaz dere yatağına bitişik olduğundan jeoloji bilirkişi aracılığıyla çekişmeli taşınmazın dere yatağı olup olmadığı araştırılmalıdır.
3402 S. Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 tarih ve 5403 S. Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile sair mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 S. Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir biçimde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 15.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy