(3402 S. K. m. 4, 14, 16, 17) (3116 S. K. Geç. m. 1) (6831 S. K. m. 3, 13, 24) (6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik m. 26) (YHGK. 03.06.1998 T. 1998/8-347 E. 1998/394 K.) (YHGK. 19.02.1997 T. 1996/8-768 E. 1997/100 K.) (YHGK. 24.09.1997 T. 1997/20-372 E. 1997/718 K.) (YHGK. 18.02.1998 T. 1998/8-15 E. 1998/129 K.) (YHGK. 10.12.1997 T. 1997/20-808 E. 1997/1039 K.) (YHGK. 22.10.2003 T. 2003/20-665 E. 2003/614 K.) (YHGK. 10.11.2004 T. 2004/7-531 E. 2004/582 K.) (YHGK. 21.01.2004 T. 2004/8-15 E. 2004/7 K.) (YHGK. 12.05.2004 T. 2004/8-242 E. 2004/292 K.) (YHGK. 12.03.2008 T. 2008/20-214 E. 2008/241 K.) (YHGK. 24.10.2001 T. 2001/8-964 E. 2001/751 K.) (YHGK. 15.03.2006 T. 2006/8-106 E. 2006/68 K.)
Dava: Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Kadastro sırasında Otluca köyü 101 ada 1 parsel sayılı 2453101.69 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı A. K. ve birleşen mahkemenin 2007/56, 57, 64, 76, 77, 78, 80 ve 81 Sayılı dosyalarında davacılar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece, Artvin ili, Şavşat ilçesi Otluca Köyü'ndeki 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile, a. k.'nın davasının kısmen kabulüne, Harita mühendisi Ü. Y. ile fen bilirkişisi M. S.'nin 23.10.2009 tarihli raporlarının ek-2 numaralı krokisinde (C1) harfi ile gösterilen 6595,99 m2 yüzölçümlü taşınmazın 101 ada 1 numaralı parselden tefrik edilerek en son ada ve parsel numarası altında tarla niteliği ile davacı İ. oğlu 1956 D.lu A. K. adına tapuya tesciline, (C2) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik davasının reddine, mahkemenin 2007/56 esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı E. K.'ın davasının feragat nedeni ile reddine, mahkemenin 2007/57 esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı Z. Ç.'in davasının reddine, mahkemenin 2007/64 Esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı M. Ç.'in davasının kısmen kabulüne, Harita mühendisi Ü. Y. ile fen bilirkişisi M. S.'nin 23.10.2009 tarihli raporlarının ek-1 numaralı krokisinde (B) harfi ile gösterilen 2477,68 m2 yüzölçümlü taşınmazın 101 ada 1 numaralı parselden tefrik edilerek en son ada ve parsel numarası altında çayır niteliği ile davacı Rıza oğlu 1924 D.lu M. Ç. adına tapuya tesciline, (A) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik davasının reddine, mahkemenin 2007/76 Esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı İ. Ç.'in davasının kısmen kabulüne, Harita mühendisi Ü. Y. ile fen bilirkişisi M. S.'nin 23.10.2009 tarihli raporlarının ek-7 numaralı krokisinde (O) harfi ile gösterilen 850,05 m 2 yüzölçümlü taşınmazın 101 ada 1 numaralı parselden tefrik edilerek en son ada ve parsel numarası altında çayır niteliği ile davacı Sabit oğlu 1950 D.lu İ. Ç. adına tapuya tesciline, (e), (g), (h) ve (l) harfi ile gösterilen taşınmazlara yönelik davasının reddine, mahkemenin 2007/77 esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı A. Ç.'ın davasının reddine, mahkemenin 2007/78 esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı M. Ç.'ın davasının feragat nedeni ile reddine, mahkemenin 2007/80 esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı F. Ç.'ın davasının reddine, mahkemenin 2007/81 Esas sayılı birleşen dava dosyasının davacısı M. Ç.'ın davasının feragat nedeni ile reddine, teknik bilirkişilerin raporlarında (b), (c1) ve (o) harfleri ile gösterilen taşınmazlar 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifraz edildikten sonra kalan 244 ha 3177 m2 97dm2 yüzölçümlü taşınmazın aynı ada ve parsel sayısı altında aynı nitelik ile maliye hazinesi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı hazine ve orman yönetimi tarafından çekişmeli taşınmazın kişiler adına tescile karar verilen (B), (C1) ve (O) harfleri ile gösterilen bölümlerine yönelik temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın (B), (C1) ve (O) harfleri ile gösterilen bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği sebebiyle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlendiği gerekçesiyle bu bölümler yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Söyle ki; Dairenin 23.12.2010 tarihli iade kararında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1969 tarihli hava fotoğrafından elde edilmiş 1971 tarihli memleket haritasından daha eski tarihli memleket haritası bulunup bulunmadığının araştırılması bulunması halinde ise kadastro paftası ile memleket haritasının çakıştırılması istenmiş, mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1968 tarihli memleket haritasının olduğu tesbit edildikten sonra alınan 31.5.2011 tarihi teknik bilirkişi ek raporunda hükme dayanak alınan teknik bilirkişi raporunda uygulanan memleket haritasının tarihin 1968 olduğu bildirmiştir. Hükme dayanak orman bilirkişi raporu, 1968 tarihli memleket haritasından sonraki tarihli olan 1969 tarihli hava fotoğrafı uygulanmış olması ve uygulanan 1993 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları getirtilip uygulanmadığından yetersiz olduğu gibi çekişmeli taşınmazın O harfi ile işaretli bölümünün 1969 tarihli hava fotoğrafı ve 1971 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı belirtilmesine rağmen rapor ekindeki hava fotoğrafında ormanlık alanda kaldığı görünmekte olması sebebiyle de kendi içerisinde çelişkilidir. Yetersiz ve kendi içinde çelişkili rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; davaya konu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davaya konu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine 1968 tarihli memleket haritası ile dayanağı hava fotoğrafları ile 1993 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, davaya konu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde davaya konu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse davaya konu taşınmazın 23.6.2005 gün ve 9070 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, davaya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu davaya konu yerin;
1- Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.7.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Kanunun 16. madde A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2- Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 3.6.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S. K.),
3- İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Kanunun 17/2. madde H.G.K. 25.4.2001 gün 2001/20-390-396 S. K.),
4- Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5- Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.'nun 22.3.1995 gün 1994/8-873216 ve 19.2.1997 gün 1996/8-768-100 ve 24.9.1997 gün 1997/20-372-718 ve 18.2.1998 gün 1998/8-15-129 Sayılı kararları),
6- O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 Sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7- Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.1.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.5.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12.3.2008 gün ve 2008/20-214-241 Sayılı kararları),
8- Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.2.2002 gün 2002/8-183-187 Sayılı kararları),
9- 15.7.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a- 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b- 3116 Sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c- 6831 Sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d- Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e- Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f- Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g- Herhangi bir sebeple orman sınırı dışında kalmış orman,
h- Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı- Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulüyle davaya konu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.'nun 15.3.2006 gün 2006/8-106-68 Sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a- Salt bir yerin otunu biçmek suretiyle sürdürülen zilyetliğin süresi ne olursa olsun hukukça değer taşınmayacağı dikkate alınmalı
b- Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c- Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 Sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3.7.2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, davaya konu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Kanunun 3/j maddesiyle Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin 2. fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde Orman Yönetimine iadesine, 12.07.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy