(4721 S. K. m. 713) (6831 S. K. m. 1, 7, 17) (3402 S. K. m. 45) (6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik m. 23) (6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik m. 54) (ANY. MAH. 01.06.1988 T. 1987/31 E. 1988/13 K.) (ANY. MAH. 1988/35 E. 1989/13 K.) (ANY. MAH. 13.06.1989 T. 1989/7 E. 1989/25 K.) (YHGK 27/02/2008 T. 2008/20-157 E. 2008/194 K.)
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR
Kadastro sırasında, ... köyü 193 ada 16 parsel sayılı 10.756,72 m2 yüzölçümlü taşınmaz, zeytinlik vasfıyla beyanlar hanesinde ...'in kullanımında olduğu belirtilerek, Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.
Davacı ... vekili, taşınmazın müvekkiline babasından kaldığı, taşınmazın müvekkili kullanımında olduğu iddiasıyla tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne; 193 ada 16 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27/10/2014 tarih ve 2014/4785 - 2014/8861 E.K. sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin, 27/10/2014 tarih ve 2014/4785 - 2014/8861 E.K. sayılı kararında özetle; "Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza ilişkin orman araştırması yapılmadığı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise, tutanak ve haritalar getirtilerek yapılan keşifte uygulanmadığı, taşınmaza ilişkin imar ve ihya hususunun yeteri derecede araştırılmadığı, dosyadaki, 15/05/1965 tarihli geri alma sual varakası başlıklı belgede, 83,5 dekar arazinin M. Y.'e tevzi edildiği, aynı belgenin saha hakkındaki kanaat kısmında; taşınmazda, halen 20 dekar kadar bir yerin açılmış ve zeytinlik haline getirilmiş olduğu, diğer kısımların ise ormanlaştığı, kendisine tevzi yapılan ... hükümlü olması nedeni ile bu yerin imarının imkansızlaştığı, bu sahanın adı geçenden geri alınarak, yeni taliplisi aynı köyden ...'e (... oğlu) tevzi ve tahsis olunmasının uygun olduğu kanaatinin bildirildiği, ancak mahkemece, ...'e taşınmazın tevzi ve tahsis edilip edilmediği, edilmişse taşınmazın imar ve ihya edilip sonucunda tapu kaydı oluşup oluşmadığı sorulmadığı gibi, ...'le ilgili imar ve ihyanın tamamlanıp valilik onayı ile bu kişiye taşınmazın tevzi ve tahsis edilip edilmediği de araştırılmamış, buna ilişkin belgeler istenmemiş ve zeytincilik parselasyon haritaları getirtilerek, taşınmazın bu alanda kalıp kalmadığı da belirlenmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz." denilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyularak, davanın kabulüne, ... ilçesi, ... köyü 193 ada 16 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 20/11/2007 - 24/12/2007 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.
Mahkemece, çekişmeli 193 ada 16 parsel sayılı taşınmazın, 3573 sayılı Kanuna dayalı olarak taşınmazın geri alma varakası ile 06.11.1966 tarihinde davacı murisinden geri alınmasının hukuka aykırı olduğu, davacının ve kardeşinin murislerinden itibaren hiçbir zaman taşınmazdaki zilyetliklerini sona erdirmedikleri terk iradelerinin olmadığı ve aralıksız taşınmazı zeytinlik olarak imar ve ihyaya devam ettikleri anlaşılmakla kadastro tespitinden önce zilyetlikle mülk edinme koşulları oluştuğu Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin beşinci fıkrasına göre; zilyetlik ile kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, karar verilmişse de eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuştur.
Şöyle ki; dosyadaki, 15/05/1965 tarihli geri alma sual varakası başlıklı belgede, 83,5 dekar arazinin M. Y.'e tevzi edildiği, aynı belgenin saha hakkındaki kanaat kısmında; taşınmazda, halen 20 dekar kadar bir yerin açılmış ve zeytinlik haline getirilmiş olduğu, diğer kısımların ise ormanlaştığı, kendisine tevzi yapılan M. Y.'in hükümlü olması nedeni ile bu yerin imarının imkansızlaştığı, bu sahanın adı geçenden geri alınarak, yeni taliplisi aynı köyden ...'e (M. Y.'in oğlu) tevzi ve tahsis olunmasının uygun olduğu kanaatinin bildirildiği, ancak çekişmeli 225 numaralı zeytin parseli 3573 sayılı Kanun hükümlerine göre davacıya ya da ...'e tahsis de edilmediği gibi 25.05.2016 tarihli bilirkişilerin raporunda taşınmazın eğiminin %30-40 olduğunu, teraslama işlemiyle eğiminin aşağıya çekildiği belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Kanununun 1/J maddesi kapsamı dışında aynı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Orman Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasının İ bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnuplukların” orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, çekişmeli 225 numaralı zeytin parseli 3573 sayılı Kanun hükümlerine göre davacıya tahsis de edilmemiştir.
Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi %12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.
Her ne kadar bilirkişi ve tanıklar taşınmazın öncesinin orman olmadığını, üzerinde imar ve ihyayı gerektirecek nitelikte maki ve benzeri bitki örtüsünün bulunmadığını, taşınmazı davacının emek ve para sarf ederek zeytinlik haline getirdiğini ifade etmişler ise de, 3573 sayılı Kanun hükümlerine göre oluşturulmuş bir tahsis ve tapu kaydı olmayan çekişmeli taşınmazın halen orman sayılacağı, tahsise dayanmayan imar ihyanın değerinin bulunmadığı, yapılan imar ihya işlemine hukuken değer verilemeyeceği yönünde Danıştay 8. Dairesinin 10.06.1969 gün ve 1968/3045-2390 E.K. sayılı yukarıda sözü edilen kesinleşmiş kararının bulmaktadır.
Bu nedenlerle; mahkemece, yörede yapılmış orman tahdidi olup olmadığı sorularak yapılmış ise, ilk defa ve sonrasında yapılan orman tahdidi, aplikasyon 2. madde ve 2/B uygulama çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneklerinin, çekişmeli taşınmaz ve çevresini gösterir orjinal kadastro paftasının, ikinci tevzi ve tahsis yapılmasının uygun olduğu bildirilen, ...'le ilgili, imar ve ihyanın tamamlanıp valilik onayı ile bu kişiye taşınmazın tevzi ve tahsis edilip edilmediği araştırılarak buna ilişkin belgeler, bu yere ilişkin, davacı ... ya da kardeşi ...'e ait zeytincilik tapusu ve krokisi bulunup bulunmadığının araştırılması, zeytincilik tapusu yok ise bu takdirde komşu taşınmazlara ait zeytincilik tapuları ile krokileri ve çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait zeytincilik parselasyon haritasının ilgili yerlerden istenmesi, çekişmeli taşınmaza komşu ve yakın komşu parsellere ait tapulama tutanakları ve eklerinin, varsa dayanak tapu ve vergi kayıt örneklerinin tüm tedavülleriyle birlikte, davalı iseler dava dosyalarının, kesinleştilerse kadastroca oluşan tapu kayıt örnekleri, dava konusu yer ve geniş çevresini hep birlikte gösterir orjinal kadastro paftası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümünün birleşik harita üzerinde gösterilerek, varsa davacı ... ya da kardeşi ...'e ait zeytincilik tapusu ve krokisinin, yok ise bu takdirde komşu taşınmazlara ait zeytincilik tapuları ile krokileri ve çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait zeytincilik parselasyon haritası uygulanarak, çekişmeli taşınmazın, 3573 sayılı Kanuna göre zeytincilik için tesbit, tefrik ve parselasyon yapılan saha içinde bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı belirlenmeli, bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve açıklayıcı kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği, 1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet Ormanı olarak sınırlandırılır.” hükümlerinin mevcut olduğu, yine 6831 sayılı Kanunun 05/11/2003 tarihli ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesinde "evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların orman kadastrosunun orman kadastro komisyonunca yapılacağının" hükme bağlandığı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20-157 E. - 2008/194 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabani zeytinlerin aslının orman ağacı olduğu, ancak 3573 sayılı "Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun" hükümlerine göre yetkili makamlarca zeytincilik parseli olarak tahsis edilmesi, daha sonra da imar ve ihya koşullarının oluştuğu belirlenerek temlik kararı verilmesi ya da verilen bu temlik kararı uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman sayılmayacağı, kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis ve temlik edilmeyen yerlerdeki deliceliklerin aşılanmak suretiyle iktisabının mümkün olmadığı, bu tür bir yerin orman sınırları dışında bırakılmasının davalıya bir hak sağlamayacağı, aslı orman olup herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılan taşınmazın 05/11/2003 gün ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince her zaman orman sınırları içine alınabileceği ya da Hazine tarafından orman olarak tahsis edilebileceği gözönünde bulundurulmalıdır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi yapılmamış ise, o takdirde, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı bilirkişiler yardımıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, varsa davacı ... ya da kardeşi ...'e ait zeytincilik tapusu ve krokisinin, yok ise bu takdirde komşu taşınmazlara ait zeytincilik tapuları ile krokileri ve çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait zeytincilik parselasyon haritası uygulanarak, çekişmeli taşınmazın 3573 sayılı Kanuna göre zeytincilik için tesbit, tefrik ve parselasyon yapılan saha içinde bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı, ağaçların aşı yaşları ile taşınmazın gerçek eğimi de belirlenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 05/03/2020 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)