(3402 S. K. m. 4, 36/A, 45, Geç. m. 11)
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR
Dava konusu taşınmaz ... ili, ... ilçesi, ... köyü 313 ada 20 sayılı parsel, 1767,20 m2 yüzölçümündeki taşınmaz fındık bahçesi vasfı ile davalı adına tapuda kayıtlıdır.
Davacı ... Yönetimi dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmasına rağmen 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu çalışmalarında sehven orman sınırları dışarısında bırakıldığını, taşınmazın orman olduğunu belirterek orman vasfı ile Hazine adına tescil edilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile 313 ada 20 parsel sayılı taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 2012 yılında yapılan genel arazi kadastrosu ve 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılıp 02.11.2011 – 02.12.2011 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu vardır.
Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; uzman orman bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın en eski memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki durumu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
O halde; yöreye ait eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal - renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Kabule göre de, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A ve 17. maddeleri ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davacı lehine vekalet ücreti takdiri ile davalı aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi hatalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ...'un temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 03/06/2020 günü oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu taşınmaz ... ili, ... ilçesi, ... köyü 313 ada 20 sayılı parsel, 1767,20 m2 yüzölçümündeki taşınmaz fındık bahçesi vasfı ile davalı adına tapuda kayıtlıdır.
Davacı ... Yönetimi dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmasına rağmen 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu çalışmalarında sehven orman sınırları dışarısında bırakıldığını, taşınmazın orman olduğunu belirterek orman vasfı ile Hazine adına tescil edilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava, kadastrodan önceki sebebe dayalı orman iddiası ile açılan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 2012 yılında yapılan genel arazi kadastrosu ve 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılıp 02.11.2011 – 02.12.2011 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu vardır.
Dava tapu iptali ve tescile ilişkin olup çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan orman kadastrosu kesinleşmiştir. Çekişmeli taşınmazın orman tahdidine göre orman sınırları dışında bırakıldığı davacı ... Yönetiminin de kabulünde olup bu husus uyuşmazlık konusu değildir. Tahdit dışında kalan davalı taşınmazın öncesinin orman olduğu ileri sürülerek orman niteliği ile Hazine adına tescili talep edilmektedir. Sayın Çoğunluğun, “çekişmeli taşınmazın en eski memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki durumu belirlenmediğinden araştırma ve incelemenin eksik olması” nedeniyle bozma gerekçesine katılmıyorum. Zira; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/20-559 E. - 2014/123 K. sayılı kararında” ...10.10.1987 tarihinde yürürlüğe
giren 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesi “Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır ve bu durum ekip tarafından iki ay önce Orman Genel Müdürlüğüne bildirilir. Buna karşılık, iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu kanun hükümlerine göre yürütülür.
Kadastro ekiplerince bu şekilde tespit ve ilan edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur.” şeklinde iken 22.02.2005 gün 5304 sayılı Kanun ile sözü edilen üçüncü fıkra değiştirilmiş ve aynı maddeye 4, 5 ve 6. fıkralar eklenmiştir. Bu değişiklikte 3. fıkra “Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak; bu çalışmalarda kadastro ekibine Orman Genel Müdürlüğü taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren 7 gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re’sen devam ettirilir.” şeklini almış, Eklenen 5. fıkra ise “Çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırılma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmi ilana alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır” şeklindedir.
Yine 27.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5831 sayılı Tapu Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 7.maddesinin birinci fıkrasının sonuna; “Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır” cümlesi eklenmek suretiyle 6831 sayılı Yasa hükümleri 3402 sayılı Kanun hükümleri ile uyumlu hale getirilmiştir...” denilmektedir. Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2006/20-619 E. - 2006/665 K. sayılı kararında “...Orman kadastrosunun kesinleştiği hallerde bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve hukuki niteliği, orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanması suretiyle belirlenir. 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun sonuçları açısından, 6831 sayılı Kanunun 7 ila 11. maddeleri gereğince yapılan orman kadastrosundan teknik ve hukuki olarak hiçbir fark yoktur...” tespitlerine yer verilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 7. maddesine Ek cümle: 15/1/2009-5831/2 md.) “Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonunca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır.“ belirlemesine yer verilmiştir. Ayrıca 26.04.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6292 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 12. maddesinde (Ek fıkra: 19/4/2012 - 6292/13 md.) “Orman kadastrosu yapılıp kesinleşen yerlerde, orman idaresince başka bir değerlendirme yapılmaksızın kesinleşen orman kadastrosuna göre işlem yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda açıklanan yasal nedenler ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yasal değişiklikleri yansıtan kararları ışığında 6831 sayılı Kanun hükümleri 3402 sayılı Kanun hükümleri ile uyumlu hale getirilmiş olup tahdit hangi kanuna göre yapılmış olursa olsun Orman İdaresince başka bir değerlendirme yapılmaksızın kesinleşen orman kadastrosuna göre işlem yapılması gerekmekle Orman Yönetimince "eylemli orman veya öncesi orman" iddiasına dayanılarak açılan dava dinlenemeyecek olup davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim. Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesi ile Sayın çoğunluğun “en eski memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde inceleme yapılması“ gerektiğine dair bozma gerekçesine katılmıyorum. (¤¤)