21. Hukuk Dairesi 2003/2997 E., 2003/4126 K.
"İçtihat Metni"
Davacı, Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcunun iptaline ve ödenen miktarın istirdadına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava noksan işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı ile idari para cezasının iptaline, ödemelerin yasal faiziyle birlikte tahsiline yöneliktir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Davacı işveren sıfatıyla ihale ile aldığı iş nedeniyle istihkak bedeli üzerinden bildirilmesi gereken işçilik oranından noksan işçilik bildiriminde bulunmuş ve bu durum Kurum müfettişlerinin mahallinde yaptıkları denetim sonucu da belirlenmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 4792 sayılı Yasa'nın değişik 6. maddesinde düzenlenen Kurumun ölçümlerine hakkı kaldırılmış, ölçümleme ile ilgili esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı KHK. Kararnamenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi ile ortaya hukuksal boşluk çıkmıştır. Yasaya karşı her hangi bir nedenle Yasa'nın öngörmüş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin yasal boşluk vardır diye haklarında hiçbir işlem yapılmamasının düşünülemeyeceği Yargıtay HGK.nun 21.11.2001 tarih 965-1038 esas, karar sayılı ilamı ile de vurgulanmıştır. Mahkeme, işyeri dosyası ve müfettiş raporunun tamamını getirmeden, gerekli bilirkişi incelemesi yapmadan dayanak Yasanın iptal edildiğinden bahisle, ölçümlemenin yapılamayacağı gerekçesiyle davayı kabul etmesi isabetli değildir. Zira ölçümleme teknik konuların incelenmesini gerektiren uzmanlık işidir. Bu konuda uzman bilirkişilerin bilgilerine başvurup sonuca gidilmelidir.
Bu nedenle Mahkemeler, bildirilmesi zorunlu işçilik oranını belirlerken; iş ve işyeri belgelerini toplayıp, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek, gerekirse emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde bizzat işi denetlemek, kısaca işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını saptamak zorundadır.
Bu belirleme sonucunda gerçekten noksan isilik bildirildiği saptanırsa fazla bildirilenler yönünden istem kabul edilmeli aksi halde red edilmelidir, idari para cezası kesinleştiğinden bu konuda yeniden inceleme yapılamayacağı da gözönünde bulundurulmalıdır.
Mahkemece, öngörülen biçimde bir inceleme yapılmaksızın, salt hukuksal bir takım nedenlerle sonuca giden bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 1.5.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.