(1479 S. K. m. 24/1-d-g) (2829 S. K. m. 8)
Davacı, Bağ-Kur'un yapmış olduğu zorunlu üye kaydı ile ilgili işleminin iptaline, SSK' dan yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan SSK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Nurten Mursal tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
KARAR
Dava, Bağ-kur kaydı silinerek, Sosyal Sigortalar Kurumundan tahsise hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş ve davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Bu yönden 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Y.H.G.K'nun 6.3.2002 gün ve 1/119-135 sayılı kararında da belirtildiği gibi, "
..yerel mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğar ve mahkemenin bozma kararı doğrultusunda işlem yapma ve hüküm verme yükümlülüğü oluşur. Bu ilke, Usul Kanunun dayandığı ana esaslardan olup Kamu düzeni ile ilgilidir. O halde Yargıtay'ın bozma kararına uymuş olan mahkeme bu yönde işlem yapmak zorundadır
."
10.Hukuk Dairesinin 30.12.1993 tarihli ve Dairemizin 24.12.2001 tarihli bozma ilamında belirtildiği gibi, 1479 sayılı Yasa'nın 24/1-d-g maddesine göre, Limitet şirketin ve Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim Kurulu üyesi olan ortaklarının Bağ-Kur sigortalısı oldukları hüküm altına alınmıştır. Yasanın bu açık hükmü karşısında davacının A.Ş. deki zorunlu SSK'lı çalışmasının fiili olduğuna dair araştırma yapılmasına rağmen A.Ş. kurucu ortaklığının ve limitet şirkette ortaklığının devam ettiği ihtilaflı dönemde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması gerektiği ortadadır. Mahkemece bu yöndeki bozma ilamına uyulmasına karar verildiğine göre davalılar lehine usulü kazanılmış hak doğmuştur, davacının bu dönemde 506 Sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı olduğuna karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan Mahkemece, Sosyal Sigortalar Kurumundan tahsise de hak kazandığının tespitine karar verilmiştir. Davacının 16.11.1982 tarihinden itibaren A.Ş.'in kurucu ortağı olduğu, 3.12.1984 tarihinden tahsis talep tarihine kadar Limitet şirket ortaklığı nedeniyle Bağ-Kur'a tabi olduğu, 1983-1988 yılları arasındaki Bağ-kur sigortalılığı ile çakışan 506 Sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalılığının geçersiz olduğu açıktır. Davacının, 1.3.1969-31.10.1982 tarihleri arasında Emekli Sandığına tabi çalıştığı, 1963 yılında 30 gün 506 Sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı olarak çalıştığı ve 21.11.1988 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu SSK şahsi dosyasından anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık aylık bağlayacak Kurumun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı belirgin olarak 2829 Sayılı Yasanın 8. maddesidir. Anılan maddeye göre birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan Kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir. Maddede öngörülen yedi yıllık fiili hizmet süresinin tespitinde; "takvim yılı" değil çalışılan ve primi ödenmiş fiili hizmet yılının esas alınacağı tartışmasızdır.
Somut olayda davacının son yedi yıllık fiili hizmet süresinin toplamı olan 2520 günün içinde fiili hizmet süresi fazla olan Kurumun Bağ-kur olduğu, başka bir anlatımla davacının aylık bağlanmasını istediği 21.11.1988 tarihinden geriye doğru yedi yıllık fiili hizmet süresi toplamı olan 2520 günün içinde fiili hizmet süresi 1260 günden fazla olan fiili hizmet süresinin Bağ-Kur' a tabi olarak geçtiği, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde SSK'ya tabi olarak geçen sürenin ise, 30 gün olduğu açıktır. Davacı, Bağ-Kur'daki hizmet süresine ilişkin primlerini ödediği taktirde tercih hakkını kullanarak Bağ-Kur'dan tahsis talebinde bulunabilir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
O halde davalı SSK'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.3.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy