21. Hukuk Dairesi 2005/1496 E., 2005/7348 K. DELİLLERİN TOPLANMASI İŞÇİLİĞİN BİLDİRİMİ
1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 281 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 75 ]
"İçtihat Metni"
Davacı, ölçümleme neticesi tahakkuk ettirilen, prim tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, işin yürütümü için gerekli olan işçiliğin bildirilmediği sebebine dayanan ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin Kurum işlemlerinin iptaliyie borçlu olmadığının tespitini ve ihtirazı kayıtla ödenen miktarın ödeme tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte istirdadını (geri alınmasını) istemiştir.
Mahkemece ilamda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç dosya içeriğine usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Davacı Ç... Konut Üretim Yapı Kooperatifler Birliğine ait konut inşaatı işyeri kayıt ve belgelerinin "ilişiksizlik durumu" oluşturulması amacıyla SSK müfettişi tarafından incelenmesi sonucu işin yürütülmesi için bildirilmesi gerekli işçiliğin noksan olduğunun tespit edilmesi üzerine 153.898.945.833.-TL prim ve 43.091.704.833.-TL gecikme zammı tahakkuku yapılarak davacıdan 24.12.2002 tarih ve 069304 sayılı yazıyla talep edildiği, süresinde yaptığı itirazı ünite Komisyonunda reddedilen davacının ihtirazı kayıtla Kuruma 31.12.2002 ve 16.01.2003 tarihlerinde toplam 188.000.000.000.-TL ödemede bulunduğu anlaşılmış, tahakkuk işlemlerinin dayanağını oluşturan 26.11.2002 tarih ve 2002/193 sayılı raporda işe 01.11.1995 tarihinde başlanıp 31.07.2002 tarihinde bitirildiğinin ve işveren kayıtlarından tespit edilen maliyetinin 11.928.962.000.000.-TL, malzemeli işçilik bedelinin 2.839.739.975.165.-TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; SSK müfettişlerine işin yürütümü için gerekli olan asgari işçiliğin bildirilip bildirilmediğini inceleme görev ve yetkisi veren 6792 sayılı Kanun'un 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesini yürürlükten kaldıran 04.10.2000 tarihli 616 sayılı KHK'nın Anayasa mahkemesinde iptal edilmesi üzerine doğan hukuksal boşluğun 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Yasa ile getirilen hükümlerle doldurulmasına kadar geçen dönemde ve giderek davacı işverenin yaptığı işin gerçekleştiği zaman ve bitirildiği tarih itibariyle dava konusu uyuşmazlıkta asgari işçilik yönünden inceleme ve sonucuna göre Kuruma prim tahakkuk ettirme hakkını öngören 3917 sayılı Ya-sa'daki genel kurallarla, Kurumun bu konuda yayınladığı genelgelerle belirtilen ilkelerin, usul ve esasların nazara alınması gerektiği tartışmasızdır.
İşyerlerinin sayıca giderek artmasından dolayı tüm işyeri dosyalarının SSK müfettişleri tarafından incelenmesinin imkânsız hale gelmesi üzerine kurumca ihaleli işlerle özel inşaat işleri yönünden 01.01.1994 tarihinden itibaren asgari işçilik uygulaması başlatılmıştır. Genel olarak işin yürütümü için bildirilmesi gereken işçiliğin bildirilip bildirilmediğinin tespiti hususu ile asgari işçilik uygulamasının usul ve esasları, 07.07.1994 tarih 16/836 Ek genelge, uygulamanın 01.01.1994 tarihinden başlatılması hakkındaki 11.10.1994 tarih ve 16.95 Ek genelge, uygulamadaki aksaklıkların ve tereddütlerin giderilmesine yönelik 07.11.1995 tarihli 16-118 Ek genelge ve bu genelgenin ilave iş kollarını da kapsamına almak suretiyle yenilendiği 03.09.1999 tarihli 16-192 Ek genelge ile düzenlenmiştir. Sözü edilen genelgelerde; ihaleli işlerle özel bina inşaatı işleri bakımından işverenler yararına kolaylıklar getiren asgari işçilik uygulaması; dosya memurunca işveren dosyası üzerinde bir ön değerlendirme yapılması ve bu ön değerlendirme sonucu dosyası incelenen işveren işlemlerinin sigorta müfettişi incelemesine sevk edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine yönelik bir işlem olarak tanımlanmış, barajın üzerinde işçilik bildiriminde bulunulduğunun belirlenmesi halinde ilişiksizlik belgesinin hemen verilmesi, barajın altında bildirim yapıldığının belirlenmesi halinde ise bunun sigortasız işçi çalıştırılmasından ve kurumdan prim kaçırılmasından ileri gelip gelmediğinin araştırılması için gerekli inceleme yapılmak üzere dosyanın sigorta müfettişine aktarılması öngörülmüştür. Buna ek olarak da 19.10.1995 tarih ve 3640 sayılı yönetim kurulu kararı uyarınca barajm altında bildirimde bulunduğu belirlenen işverenlerden, isteyenlerin başkaca prim belgesi vermeksizin baraja ulaşmak üzere tahakkuk ettirilecek prim ve gecikme zammını ödemeleri ve dosyalarının müfettişe gitmesini istemedikleri yolunda beyan ve taahhütte bulunmaları durumunda hemen ilişiksizlik belgesi verilmesi olanağı sağlanmıştır. Ve barajın altında bildirim yapıldığı belir-lenipte dosyaların sigorta müfettişine verilmesini istemeyen işverenler yönünden bildirilmesi gereken işçilik miktarının tespitinde işyeri kayıt ve belgeleri incelenmeyeceği için olası malzemeli veya salt işçilik bedellerini karşılamak amacıyla uygulanması gereken işçilik oranı % 25 nispetinde eksiltilerek uygulanmak suretiyle işçiliğin saptanması, aksi halde; yani noksan işçiliğin işyeri kayıt ve belgelerinin SSK müfettişi tarafından incelenerek saptanması durumunda ise uygulanması gereken işçilik oranından % 25 nispetinde indirim yapılamayacağı vurgulanmıştır. Yine sözü edilen genelgelere göre; ilke olarak ihaleli işlerde işçilik oranının uygulanacağı matrahın; yüklenicilere (müteahhitlere) ödenen hak edişlerden, özel bina inşaatlarında işyeri kayıt ve belgeleri yetersiz ise yaklaşık maliyet yöntemi ile belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, davacının istemi üzerine inceleme yapan SSK müfettişi tarafından işveren kayıtlarına göre inşaatın maliyeti tespit edilmiş, ancak yaklaşık maliyete göre inşaatın tespit edilen maliyeti esas alınarak bulunan matrah işveren kayıtlarına göre tespit edilen maliyetin esas alındığı matrahtan fazla olması ve bunun kurum yararına bulunması nedeniyle bu matrah üzerinden bildirilmesi gerekli olan işçiliğinin tespit edilerek hesap tablosu düzenlendiği, mahkemece yapılan inceleme sırasında, bilirkişi emekli SSK müfettişinden alınan 10.06.2003 tarihli raporda, inşaat işinde müfettiş incelemesine gidildiğinde işçiliğin; maliyetin % 9'u müfettiş incelemesine gidilmediğinde ise işçiliğin maliyetin % 6.75'i olduğu belirtilip işveren kayıt ve belgelerine değer verilmemesinin nedenleri açıklanmadan yaklaşık maliyet usulü ile belirlenen miktara uyuşmazlığın SSK müfettişinin incelemesi ile tespit edilen işçiliğe ilişkin olduğu bu nedenle % 9 işçilik oranından indirim yapılması mümkün olmadığı halde % 25 oranında indirim yapılarak belirlenen % 6.75 işçilik oranın uygulaması suretiyle işçilik tespit edilmiş olup işçilik nispetindeki indirimi Kurumun asgari işçiliğin tespitine yönelik genel düzenleyici nitelikteki genelgelerinde Öngörülen usul ve esaslara, ve dosyadaki delillere aykırı olan bu rapora itirazlarda dikkate alınıp değer verilmeyerek iki inşaat mühendisi ve bir mali müşavir olmak üzere üç kişilik bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde keşif yapıldıktan sonra HUMK'nun Md. 281/11 hükmüne göre bilirkişilerin birden fazla olması halinde bilirkişilerin birlikte ortak rapor düzenlemeleri, görüş birliğine varamamaları halinde muhalif bilirkişinin karşı görüş nedenlerini ortak hazırlanan raporda ya da ayrı bir rapor şeklinde belirtmesi gerektiği ve bilirkişilerin konuyu bir arada (hep birlikte) görüşmeden ayrı ayrı rapor düzenlemeleri mümkün olmadığı halde inşaat mühendisi bilirkişileri tarafından ayrı olarak düzenlenen 28.04.2005 tarihli raporda birim inşaat maliyetinden % 25 müteahhitlik kârı düşülerek bulunan birim fiyat üzerinden sadece inşaat bedelinin bulunduğu, mali müşavir bilirkişi tarafından ayrı olarak düzenlenen 25.05.2004 tarihli raporda işveren kayıt ve belgelerine göre sigorta müfettişince de tespit edilmiş olan aynı maliyet belirlenip % 6.75 işçilik oranı esas alınarak işçiliğin tespit edildiği, mahkemece de bu raporun değerlendirilerek sonuca varıldığı görülmüştür.
İddia, savunma, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgulara göre, işçilik tespitine konu olan işin niteliğinin ve kurum genelgesine ekli listedeki gibi işin niteliğine uygun işçilik oranının % 9 olduğu hususlarının çekişmesiz olduğu, uyuşmazlığın işçiliğin tespitine esas alınarak matrahın hangi yöntemle belirlenmesi gerektiği ve belirlenecek matraha uygulanacak % 9 işçilik oranından % 25 oranında indirim yapılıp yapılamayacağı, başka bir anlatımla bildirilmesi gerekli olan asgari işçiliğin tespitine esas alınarak matrahın işveren kayıt ve belgelerine göre mi yoksa yaklaşık maliyet yöntemiyle mi belirlenmesi gerektiği ve belirlenecek matraha uygulanacak % 9 işçilik oranından % 25 nispetinde indirim yapılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin yasal düzenleme ile Kurumun genel düzenleyici idari işlem niteliğindeki genelgelerinde öngörülen ilkelere göre özel bina inşaatlarının da işin yürütümü için bildirilmesi gerekli olan işçiliğin, öncelikle işveren kayıtlarının esas alınarak belirlenmesi, işveren kayıtlarının bulunmaması ya da düzensiz olması halinde ise yaklaşık maliyet yöntemiyle tespit edilmesi gerekir. Davacı Ç... Konut Üretim Yapı Kooperatifler Birliğinin bağlı olduğu kurallar gereğince tüm gelir ve giderlerinin kayıt altına alınması zorunlu olduğundan işçiliğin tespitinde kayıt ve belgelerinin nazara alınmasının gerektiği söz götürmez. Bu itibarla SSK müfettişinin işveren kayıtlarından tespit ettiği maliyet yerine daha fazla olması nedeniyle yaklaşık maliyet yöntemiyle işçilik miktarını tespiti genelgelerde öngörülen usul ve esaslara aykırıdır. Dolayısıyla mahkemece değerlendirilerek hükme esas alınmış olan bilirkişi mali müşavir tarafından düzenlenmiş 25.05.2004 tarihli raporda işveren kayıtlarına dayanan ve sigorta müfettişinin tespit ettiği maliyet miktarını doğrulayan tespiti yerinde ise de işveren kayıtlarından tespit edilen maliyetten malzemeli işçilik bedelinin düşülmemesi ve % 9 işçilik oranından % 25 oranında indirim yapılarak bulunan % 6.75 işçilik oranı uygulanması yerinde değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki maliyeti belirleyen unsunlar içinde kâr da bulunmakta olup işçiliğin tespitinde maliyet esas alındığından inşaat mühendisi bilirkişi raporunda belirtildiği gibi birim maliyet bedelinden % 25 oranında müteahhitlik kârı adı altında indirim yapılması da mümkün değildir.
Bütün bu açıklamalardan sonra; mahkemece yapılacak iş, işveren kayıtlarından tespit edilmiş olan maliyetten malzemeli işçilik bedeli indirilmek suretiyle işçiliğe esas olacak matrahı belirlemek ve bu suretle belirlenecek matraha % 9 işçilik oranı uygulayarak işçilik miktarını (prime esas toplam kazanç miktarını) tespit etmek bulunacak miktardan işverence bildirilen miktar tenzil edilerek bildirilmemiş olan işçiliği saptamak, bildirilmemiş miktarın % 35.5'inin işverenin prim borcu olacağının gözetildiği bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu gibi karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.07.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy