MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
Davacı, davalı Kuruma ödemiş olduğu prim gecikme cezası, gecikme zammının faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı, davanın açılmasından önce 19.08.2004 tarihinde 74.901,53 TL prim ve 68.958,24 TL gecikme cezası ve gecikme zammı olmak üzere toplam 143.857, 78 TL yi Kuruma ödemiş ve 17.12.2010 tarihli ıslah dilekçesi 74.901,54 TL prim ve 26.697,91 TL gecikme zammının yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, dava değerinin 101.599.45.TL olduğu kabul edilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı Kuruma fazladan ödenen 23.177,77 TL prim ve 26.699,91 TL gecikme zammının toplamı olan 49.877,68 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, SGK müfettişi tarafından düzenlenen 31.3.2004 tarih ve 30/24 KD sayılı asgari işçilik inceleme raporunda davacının Kuruma 210.990,25 TL eksik işçilik bildirdiğinin tespit edilmesi üzerine eksik işçiliğin 2012/12.aya mal edilerek, % 35,50 prim oranı üzerinden hesaplanan 74.901,53 TL Prim ve 72.340,03 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 147.241,57TL borcun ödenmek üzere 7.6.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 5.7.2004 tarihinde yaptığı itirazın Komisyon incelemesi yapılmadan doğrudan Kurum ünitesince reddedildiği, Kurumun red kararının tebliğine dair belgenin dosyada bulunmadığı, davacının 19.08.2004 tarihinde ödeme yaparak eldeki davayı 16.09.2004 tarihinde açtığı, Kurumca Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararı alınmadığından eldeki davanın süresinde açıldığının kabul edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranının ve Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının tespiti gerekir. Bu hususların yerine getirilmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, ... mühendisi, otel yöneticisi vb.) bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Bilirkişiler tarafından düzenlenecek raporlarda Kurum müfettişince yapılan tespit ve varılan sonuçtan farklı görüşlerin maddi ve hukuki dayanaklarının da açıklayıcı ve denetime elverişli bir biçimde ifade edilmesi gerekir.
Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan; özellikle faturaların işçilik incelemesinde dikkate alınıp alınmayacağı ve asgari işçilik oranının ne olması gerektiği hususlarında açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken asgari işçilik incelemesine dair özel ve teknik bilgisi bulunmayan tek bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Asgari işçilik uygulamasına dair davada istem borçlu olunmadığının tespiti veya istirdat istemine ilişkin olduğundan "davanın konusu para veya para ile değerlendirilebilir" ve avukatlık ücreti Tarifenin 12.maddesine göre nispi olarak tayin edilir.
Somut olayda, mahkemece davacı yararına nispi avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.09.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Dava, prim ve gecikme zammından dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizce bozulmuş ve bozma sonrası davacıl vekilinin ıslah dilekçesi dikkate alınarak mahkemece yine davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle bozma sonrası davanın ıslahının mümkün bulunup bulunmadığı meselesi üzerinde durulmalıdır.
Bilindiği gibi, İçtihadı Birleştirme Kararları, konularıyla sınırlı, gerekçesi ile yol gösterici ve sonucu ile de bağlayıcıdır. İçtihadı Birleştirme Kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar ( Yargıtay Kanunu Mad. 45 ). 04/02/1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, hüküm bozulduktan sonra ıslah yolundan faydalanmanın mümkün olamayacağı kabul edilmiştir. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararının tam metni okunduğunda, “görüşmeler sırasında, usul bozması sonrası ıslahın yapılabileceği öne sürülmüş ve oylama yapılırken bu ayrıma göre yapılması teklif edilmiş ise de, bu görüş ve teklife itibar edilmeyerek, bozma sonrası ıslahın yapılıp yapılamayacağı oylanmış ve müktesebi hakların ihlal edilebileceği benimsenerek bozma sonrası ıslah yolundan faydalanmak mümkün değildir” denilmiştir.
Yine Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesinde İçtihadı Birleştirme Kararlarının nasıl değiştirilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Gerektiğinde bu yol izlenerek günümüz ihtiyaçları karşısında yetersiz kalan İçtihadı Birleştirme Kararları değiştirilebilir. Bu açık yasal düzenlemeler karşısında İçtihadı Birleştirme Kararlarına şu veya bu gerekçelerle uyulmaması hukuk güvenliğini sarsacağı gibi hakiminde sorumluluğunu gerektirebileceği gözardı edilmemelidir.
Bozma sonrası fazlaya ilişkin saklı tutulan haklar ancak ek dava ile talep edilebilir. Ek dava ise başlı başına bağımsız bir dava olup, yargı kararlarında da benimsendiği gibi mahkemece davaların birleştirilmesi durumunda ek davayla ilgili ayrı bir hüküm kurulmalıdır. Bunun sonucu olarakta, ek dava ile ilgili yargılama giderleri ayrı bir başlık altında gösterilmelidir.
Somut olayda, davacılar vekilinin bozma sonrası talebi açıkça davanın ıslah edilmesi niteliğindedir. Bu dilekçede peşin harcın da yatırılması bu talebe ek dava niteliği kazandırmaz.
Bir davanın nasıl açılacağı usul kanunumuzda açıkça belirtilmiştir. Usul ekonomisi gibi nedenlerle böyle bir ıslah dilekçesini ek dava niteliğine büründürmek açık yasa hükümlerini dolanmak olur ki, bu hukuken himaye edilemez.
Bozma sonrası davacılar vekilinin amacı davayı ıslah etmektir. Dilekçesinde bunu açıkça belirtmiştir. Zaten mahkemece de bu talep ıslah olarak kabul edilmiş ve ıslah hükümlerine göre hüküm oluşturulmuştur. Yani ıslah dilekçesi ile ilgili ek dava gibi hüküm kurulmamıştır. Oysa, yukarıda belirtildiği gibi 04/02/1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince bozma sonrası ıslah mümkün olmadığından mahkemece ıslah dilekçesindeki talepler yönünden davası dinlenemez. Yerel mahkeme kararının öncelikle bu nedenle bozulması gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz.